Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1151/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120158161412
Recurso de apelación 1151/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1478/2015
Parte recurrente/Solicitante: Fidela
Procurador/a: Maria Nieto Villalpando
Abogado/a: Ana Isabel Cano Ubeda
Parte recurrida: Anton
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: Xavier Nouvilas Puig
Ministerio Fiscal
SENTENCIA Nº 396/2018
Magistradas:
Dª Margarita Noblejas Negrillo
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 29 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 24-4-2017 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que debo desestimar y desestimo interpuesta por Fidela contra Anton .

No corresponde efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29-5-2018.

Se designó ponente a la Magistrada Dolors Viñas Maestre .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia ha desestimado la petición de privación de la potestad del demandado respecto a la hija común de ambos nacida en diciembre de 2008. La sentencia deniega la petición de privación básicamente por falta de prueba y concreción de los motivos de la petición y considera que el padre no ha tenido oportunidad de cumplir con las obligaciones de alimentos y visitas porque no fueron fijadas dichas medidas en las resoluciones que regularon la situación de la menor. En el recurso se alega como motivo de apelación incorrecta apreciación de la prueba, hace referencia a hechos reconocidos por el padre en la vista y que la niña no ha tenido relación alguna con su padre desde los dos años de edad.



SEGUNDO .- Como ya se ha señalado en resoluciones anteriores de esta Sala el artículo 236-2 del CCC dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo.

El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental.

Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias: - Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

- Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' - Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

- Sentencia de 13-1-2017 ( ROJ: STS 13/2017 - ECLI:ES:TS :2017:13) que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se ha pronunciado sobre la privación de la potestad.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor (art. 211-6 CCC) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del progenitor/a tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor/a. ( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 -ECLI:ES:APB:2014: 1514 -, 15-5-2014 -APB: 2014:5315 - y 27-11-2014 -APB: 2014:13826-). Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En sentencia de 7-7-2016 ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651 hemos dicho que 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses. La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos'.

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (arti#culo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideracio#n primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.



TERCERO .- Las pruebas practicadas evidencian la realidad de los siguientes hechos: - La hija menor nació en NUM000 de 2008 y no ve a su padre desde que tenía dos años de edad.

- El padre fue condenado por sentencia firme en mayo de 2011 por un delito de robo con violencia y dos de robo con violencia en grado de tentativa y ha permanecido en prisión hasta julio de 2016.

- El primer año de prisión la menor visitó a su padre en el centro penitenciario, primero con su madre y después con la abuela paterna cesando las visitas por el temor que la conducta del padre (golpes de cabeza contra la pared) le produjo en una ocasión. La explicación que sobre este extremo da la madre en el acto del juicio es verosímil y por tanto creíble.

- Mediante Auto de Medidas Previas de 28-1-2013 se acordó atribuir la guarda a la madre y no fijar régimen de visitas, tampoco se fijó pensión de alimentos. Por sentencia de 14-4-2014 se atribuyó la guarda a la madre y se acordó que el padre podría interesar, a través de demanda de modificación de medidas, un determinado régimen de visitas cumplidas dos condiciones: encontrarse en libertad y haberse desintoxicado.

- El comportamiento en el centro penitenciario por parte del padre ha sido irregular con numerosos incidentes y faltas graves y muy graves, con participación activa en agresiones físicas, amenazas o coacciones que han llevado a que gran parte de la condena haya permanecido en régimen de primer grado. Ello se deriva del informe del Centro emitido en abril de 2017.

- El padre presenta problemática adictiva de larga evolución (dependencia a la cocaína y al alcohol) y no resuelta según el Informe del Centro penitenciario. En el acto de la vista afirma que sigue tratamiento y que no consume pero no aporta ninguna prueba.

- Después de salir en libertad no ha intentado ver a su hija.

La Sala no comparte la valoración de los hechos efectuada por el Juzgador de Instancia que entiende que la madre no ha concretado motivos o hechos que justifiquen una medida tan grave como la solicitada de privación de potestad y que las resoluciones judiciales no fijaron ni pensión de alimentos ni régimen de visitas por lo que no aprecia incumplimiento.

La menor no ve a su padre desde que tenía dos años por lo que no existe vinculación afectiva alguna.

Su padre es un desconocido para la menor. Las causas por las que no ha existido relación se entienden plenamente justificadas pues no obedecen únicamente a la situación de privación de libertad en la que el padre se ha encontrado durante todos estos años. El padre tuvo durante su estancia en prisión comportamientos violentos que evidencian la conveniencia de no establecer visitas en un entrono que además no resulta adecuado para generar una sana vinculación. Nunca se ha ocupado ni preocupado por su hija y reconoce que no ha intentado ver a su hija cuando salió en libertad. Ciertamente no se fijó régimen de visitas pero tampoco lo ha instado estando en libertad. Tampoco ha interesado en este procedimiento un régimen de relación lo que evidencia la ausencia total y absoluta de interés. No se fijó pensión de alimentos en la resolución judicial pero ello no suprime la existencia de dicha obligación. La potestad que pretende mantener se limita a un título sin contenido alguno, ni afectivo, ni emocional, ni educativo, ni material. No hay cumplimiento de los deberes inherentes a la potestad que den contenido satisfactorio a dicha función en interés de la menor. No se pretende con el mantenimiento de la potestad el bienestar de la niña entendido en un sentido amplio. La potestad constituye una función con un contenido efectivo y positivo y en este caso constituye tan solo un título.

La Sala estima que hay causa legal de privación y que en este caso la privación está plenamente justificada en interés de la menor o que su interés exige la privación, ello para mantener las garantías de que crecerá en un entorno afectivo y cuidador que permitirá su integral formación.

Por todo ello estimamos el recurso y acordamos la privación de la potestad del Anton sobre su hija Filomena con todos los efectos legales.



CUARTO .- No se hace pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Fidela , contra la sentencia de 24-4-2017 del Juzgado de Primera Instancia n.8 de DIRECCION000 en autos de Juicio Ordinario n. 1478/2015, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando la privación de la potestad parental de Anton respecto a su hija Filomena nacida el NUM000 -2008, con todos los efectos legales sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Procédase a su inscripción en el Registro Civil correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las Magistradas :