Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 642/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178091513
Recurso de apelación 642/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 885/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ezequiel
Procurador/a: Ángeles Francisca Nobalvos Martí
Abogado/a: NORMA VELA MASSONS
Parte recurrida: MADRID RMBS I,FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS, IGNORADOS
OCUPANTES GRUPO DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 GIRONA
Procurador/a: Eva Mª Campanon Pintiado
Abogado/a: MARIA ANTONIA PALMERO PEREZ
SENTENCIA Nº 396/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 17 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 885/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ÁNGELES FRANCISCA NOBALVOS MARTÍ, en nombre y representación de D. Ezequiel contra Sentencia de 23 de mayo de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. EVA Mª CAMPANON PINTIADO, en nombre y representación de MADRID RMBS I,FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS e IGNORADOS OCUPANTES GRUPO DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 GIRONA.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Eva Mª. Campanon Pintiado en nombre y representación de MADRID RMBS I, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS debo declarar y declaro la condición de precarista de IGNORADOS OCUPANTES DEL INMUEBLE SITO EN EL GRUPO DIRECCION000 NUM000 , PLANTA NUM001 DE GIRONA y por ello condenar y condeno a dichos demandados incomparecidos a dejar libre y expedita la finca sita en Grupo DIRECCION000 NUM000 , planta NUM001 de Girona en el plazo más breve posible y siempre antes de la fecha del lanzamiento previsto para el 4 de octubre de 2018 a las 10:00 horas y que se llevará a efecto en la fecha fijada sin necesidad de notificación al demandado no comparecido si lo solicitase el demandante en la forma prevenida en el art. 549 LEC .

Se imponen las costas a la parte demandada.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de MADRID RMBS I, FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS en su condición de propietaria de la finca objeto de este litigio, sita en EL GRUPO DIRECCION000 NUM000 , PLANTA NUM001 DE GIRONA.

Dicha demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes de la expresada finca, al no haber comparecido los demandados se les declaró en rebeldía. Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 23 de mayo de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona que estimó la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a los ignorados ocupantes de la finca de autos al desalojo de la misma y al pago de las costas procesales.

Por la representación procesal de D. Ezequiel se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia invocando en esta alzada que existe una inadecuación del procedimiento al no haber sido cedida la finca en precario; y como segundo motivo invoca una falta de legitimación activa.

Ya que la misma ha instado la acción de desahucio por precario en su condición de titular registral de la finca pero nunca ha ostenta la posesión real y efectiva de la vivienda, invocando dicho motivo de oposición a raíz de la reforma del nuevo interdicto para recobrar la posesión en supuestos de ocupación ilegal de la vivienda, que no permite instar un interdicto por falta de legitimación activa de los Bancos y Fondos de inversión porque nunca se ha accedido a la propiedad, por ello la acción habría caducado ya que el interdicto se ha de presentar dentro el año desde que se acredita la desposesión.

La actora, aquí apelada, se ha opuesto al recurso formulado de contrario y, mostrando su conformidad con los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

En cuanto al primer motivo del recurso inadecuación del procedimiento por entender debe limitarse a los supuestos en que la finca ha sido previamente cedida sin plazo o contraprestación, señalar al respecto que esta Sala ha venido manteniendo al respecto de manera reiterada así en sentencia de fecha 21/03/2018: Esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada al respecto lo siguiente así en sentencia de fecha de fecha 06/09/2017 : se recoge al respecto: 'Así la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales precisa que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 de dicha Ley, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que en su art. 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Además, el Art. 444 LECivil limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la citada Ley procesal, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.'.

Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada, lo que ya no es el caso. En consecuencia, firmado el carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda, ( SS. AA. PP. Santa Cruz de Tenerife de 23 de diciembre de 2002 , Madrid de 7 de marzo de 2006 , Asturias de 20 de marzo de 2006 , Castellón de 16 de enero de 2008 , Madrid 21 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Señalar que esta Sala ha venido manteniendo, en concreto en el Rollo de apelación 35/2011, lo siguiente: 'Si bien es cierto que algunas resoluciones acogen lo mantenido por la parte recurrente en cuanto al objeto de lo que puede ser objeto del juicio de desahucio por precario y que cuando se esgrime la existencia de un arrendamiento no es este el cauce del procedimiento de la demanda en su día formulada, esta Sala también ha venido recogiendo, a título de ejemplo la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, Rollo de apelación 702/2009 , que vine a recoger en torno al juicio de desahucio por precario: ' Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada(Sentencia de 2 de junio de 1982 ), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor( Sentencia de 31 de enero de 1995 , recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ).

Es por todo ello que la Sentencia de 29 de febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que 'se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título no estableciéndose en la nueva legislación la exigencia de requerir al precarista con un mes de antelación para que desocupe la finca, presupuesto que establecía el artículo 1565.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2.Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente, cual sucede, por ejemplo, con el nudo propietario tras la constitución de un usufructo.'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón Secc. 7 de fecha 07/06/2011, nº de recurso 261/2011 que al respecto dice ', en primer lugar en cuanto a la de inadecuación de procedimiento, de conformidad con la sentencia de 21 de febrero de 2011 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial: 'encontrándonos en un proceso en el que se ha ejercitado una acción de desahucio por precario, el procedimiento adecuado es el establecido por el Art. 250.1.2º de la LEC , como correctamente se tramitó, sin que la redacción dada por esta Ley al incluir la mención 'cedida en precario 'haya que interpretarla como una intención del legislador de restringir el tradicional ámbito del juicio de desahucio por precario, al menos así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 , cuando dice que 'el Art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.' Ámbito que también se deduce de la STS de 22 de noviembre de 2010 , que, si bien en referencia a otra cuestión, señala que 'pese a la aparente dicción del Art. 250.1.2º LEC ('cedida en precario ') no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria.'.

Y en igual sentido se pronuncia la sentencia de 26 de enero de 2001 de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª.' Procediendo en consecuencia desestimar este primer motivo del recurso al recoger la sentencia de Instancia el criterio mantenido por este Tribunal.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso falta de legitimación activa ya que la misma ha instado la acción de desahucio por precario en su condición de titular registral de la finca pero nunca ha ostenta la posesión real y efectiva de la vivienda, invocando dicho motivo de oposición a raíz de la reforma del nuevo interdicto para recobrar la posesión en supuestos de ocupación ilegal de la vivienda, que no permite instar un interdicto por falta de legitimación activa de los Bancos y Fondos de inversión porque nunca se ha accedido a la propiedad, por ello la acción habría caducado ya que el interdicto se ha de presentar dentro el año desde que se acredita la desposesión.

La normativa a la que se alude es la contenida en la ley 5/2018 de 11 de julio que entro en vigor el 2 de julio de 2018 y en consecuencia dicha normativa no era de aplicación a la fecha de interposición de la demanda siendo la sentencia de fecha 23 de mayo de 2018. Y siendo que la falta de legitimación lo es con fundamento en dicha norma deberá desestimarse también dicho motivo del recurso y consecuentemente el recurso de apelación.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D.

Ezequiel , contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona, en el Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 885/2017, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.