Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 19/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 19/17 - AUTOS Nº 431/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 396/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ
JIMÉNEZ D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 19/17- los autos de procedimiento ordinario nº 431/15 del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Motril, seguidos en virtud de demanda de mercantil 'San León, S.L.', contra Banco
Popular Español, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Luna Bravo, en nombre y representación de la mercantil 'San León, S.L', frente a la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', representada por la procuradora Sra. Bustos Montoya, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella formuladas, con imposición a la parte actora de las costas devengadas en este procedimiento. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria que impugnó la sentencia; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que la parte actora se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de nulidad del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés, suscrito por ambas partes en fecha 17 de mayo de 2007 , el cual tenía por objeto la estabilización del tipo de interés variable pactado en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ese mismo día entre las mismas partes, por principal de 120.000 euros, pactándose un tipo fijo inicial del 5,106% hasta el día 4 de agosto de 2007, incluido un período de carencia hasta el 4 de junio del mismo año. Mediante el mencionado documento de permuta financiera, se establece un tipo de interés fijo del 4,731%, con liquidaciones anuales a vencimiento el 19 de mayo de 2011 y un nocional de 125.000 euros. El Juzgador de instancia, previa desestimación de la alegación de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, fundamenta el pronunciamiento desestimatorio en cuanto al fondo, en la legitimidad del contrato de Permuta Financiera, por venir alejado de la naturaleza especulativa que se le atribuye en la demanda, y amparado por el art. 19.1 del Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril , sobre medidas de reforma económica, en materia de disponibilidad por las entidades bancarias de productos de aseguramiento de operaciones a interés variable a favor de los contratantes; reconociendo, además, el perfil de inversor concurrente en la entidad contratante, a la vista de su volumen de negocio y personal de plantilla; sin que, por último, sea de apreciar incumplimiento de deber de transparencia por parte de la entidad, determinante del error en que fundamenta la parte actora su pretensión de nulidad, a la vista de la información sobre el riesgo plasmada en el contrato. Por su parte, el apelante insiste en la concurrencia de error causante de nulidad, dada la conducta seguida por la entidad bancaria, en relación con las circunstancias de conformación de la voluntad de las partes, en relación con el incumplimiento del deber de información y transparencia. Por último, la parte demandada impugna la sentencia, interesando que sea estimada la excepción de caducidad de la acción, en base a los razonamientos de hecho y de derecho que expone, fundamentados en el transcurso del plazo de cuatro años previsto por el art. 1.301.4 del CC , entre la fecha de formalización del contrato, el día 17 de mayo de 2007, y el de interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Que, con tal estado de cosas, procede, con carácter previo y por razones de sistemática, declarar la improcedencia de la impugnación que se deduce por la parte demandada, frente a la sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte actora, por resultar tal impugnación carente de interés jurídico, dada la inexistencia del perjuicio para la impugnante como requisito para recurrir, exigido por el art. 448 de la LEC , conforme al cual, 'contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley' . Debiendo precisarse que la desestimación de la caducidad de la acción, como motivo de oposición hecho valer en la contestación a la demanda, resulta inocua para el interés de la parte demandada que impugna la sentencia, una vez que ha resultado completamente amparada su pretensión desestimatoria, en cuanto al fondo, de la reclamación deducida en la demanda. Sin que tal solución pueda tenerse por limitativa o restrictiva del derecho de tutela efectiva de quien impugna, dado que la misma alegación de caducidad de la acción pudo haberla hecho valer en la oposición al recurso, como motivo de desestimación del mismo; al ser esta apreciable por esta Sala en atención al amplio margen de conocimiento que reserva al tribunal de apelación el art. 456 de la LEC para resolver ' ... con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia... '. Así lo ha entendido, para idéntico caso, la sentencia de la A. Provincial de Madrid de 14 de mayo de 2010 , según la cual, '...la impugnación de la sentencia como medio para hacer valer la falta de legitimación que aduce BTV, S.A.

carece de viabilidad. En efecto, el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a la parte recurrida la impugnación de la resolución apelada 'en lo que le resulte desfavorable ', reflejo del principio consagrado en el artículo 448.1 del mismo cuerpo legal , a tenor del cual 'contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. Ello supone que sólo puede reconocerse legitimación a la parte apelada para impugnar si y en la medida en que resulta afectada desfavorablemente por la resolución ya recurrida por la otra parte. Pues bien, en el caso presente el fallo absolutorio de la sentencia de primera instancia comporta de suyo la inexistencia de gravamen, que, como se acaba de exponer, opera como presupuesto y límite de la pretensión impugnatoria' .

Procede, por ello, desestimar la impugnación deducida por la parte actora, por indebida admisión.



TERCERO.- Que, entrando a conocer sobre la materia que integra el recurso de apelación, no por lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, habrá de dejarse de conocer acerca de la caducidad de la acción planteada por la parte apelada impugnante, dado que, no obstante su improcedente alegación en el trámite de impugnación, es reiterada la jurisprudencia que reconoce su tratamiento, sin necesidad de previa oposición, ante la posibilidad reconocida de su apreciación de oficio por los tribunales; con lo cual, además, se da cumplida respuesta a la tutela judicial efectiva de la parte apelada, quien la opuso en debida forma en su contestación a la demanda. Ello, partiendo de que, como indiscutiblemente resulta del suplico de la demanda, en el que se solicita ' la nulidad de pleno derecho del contrato por falta de consentimiento... ', estamos ante un caso de anulabilidad propia del art. 1.301 del CC , para el que rige el plazo de caducidad de cuatro años previsto en su apartado cuarto.

Dicho lo cual, en el presente caso partimos de la clarificación de la línea jurisprudencial, en materia de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento en operaciones complejas dentro del mercado bancario o bursátil, que, en lo que respecta específicamente al contrato de permuta financiera, ha supuesto la reciente sentencia del T. Supremo de 19 de febrero de 2018, según la cual, 'en un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.

4.- La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación.

En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto' .

Es decir, que en las operaciones de permuta financiera, aún tratándose de un contrato de tracto sucesivo con liquidaciones periódicas variables, el inicio del cómputo de la caducidad de la acción, por consumación de los efectos del contrato, no puede demorarse más allá de la fecha de vencimiento del contrato; por ser éste el límite máximo del lapso de tiempo durante el que el contratante ha podido apercibirse de las consecuencias de la prestación del consentimiento, en relación con la representación, equivocada, de sus efectos con que concurrió a su formalización. Siendo así que, por lo que al presente caso respecta, el vencimiento del contrato, como no se discute, tuvo lugar en fecha 19 de mayo de 2011, mientras que la demanda se interpuso más de cuatro años después, concretamente el día 29 de mayo de 2015.

Pero es que, además, en el presente caso, de las propias manifestaciones de la demanda, resulta la aceptación por la parte accionante acerca del conocimiento por su parte de los efectos de la contratación, pretendidamente contrarios a la intención manifestada a lo hora de prestar el consentimiento, desde mucho antes de su consumación. Hasta el punto de que, como ella misma reconoce, ha sido la actora la que se ha negado a recibir las liquidaciones giradas como consecuencia del contrato. Así lo expresa en el hecho cuarto de la demanda, cuando afirma: 'se hace preciso señalar que a mi mandante, no se le han cobrado las liquidaciones negativas que se produjeron en virtud del referido contrato Suaps, pese a los intentos efectuados, repetidamente por la mercantil demandada, como ahora expondremos. Sin embargo, como se detallará a continuación, ello ha sido así al haberse negado desde el primer momento por Don Moises la legalidad del producto que se había firmado, por ser, evidentemente, divergente con lo que se había ofertado, y por no haberse obtenido su consentimiento de una forma adecuada; afirmando su nulidad desde el primer momento' .

Es decir, que no solamente se ha operado la consumación del contrato, a la fecha del vencimiento pactado, como momento tenido jurisprudencialmente como límite máximo para el inicio del 'dies a quo' del plazo de caducidad en las operaciones de permuta financiera; sino que, además, por propio reconocimiento de la parte actora, 'desde el primer momento' , se tuvo constancia de la divergencia de los términos del contrato con respecto a la intención de quien emitió el consentimiento por la entidad San León S.L. Lo cual hace aplicable la doctrina fijada por la sentencia del pleno de la Sala 1ª del T. Supremo de 12 de enero de 2015, según la cual, 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' . De tal forma que, qué mayor muestra cabe acerca de la comprensión por la parte contratante de las características y riesgos del producto complejo adquirido, que la manifestación expresa de que por Don Moises , representante legal de la actora, desde el primer momento, se ha negado 'la legalidad del producto que se había firmado, por ser, evidentemente, divergente con lo que se había ofertado, y por no haberse obtenido su consentimiento de una forma adecuada; afirmando su nulidad desde el primer momento' .

Por lo demás, el persistente rechazo, reconocido por la entidad actora, a recibir las liquidaciones negativas giradas por la entidad financiera demandada, en ningún caso podría operar a favor de aquélla, a la hora de tenerle por no informada acerca de las características y riesgos de la operación. Dado que tal práctica se opone a la obligación de cumplimiento de los contratos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 1.258 del CC ); de tal forma que en ningún caso la parte que obstaculiza el normal desarrollo de la contratación, por más que conserve su legitimación para oponerse a su validez y eficacia, podría prevalerse de la falta de conocimiento de aquello a lo que no accedió por su propia conducta deliberadamente obstaculizadora. Por lo que, también por este motivo, procede la apreciación de la caducidad de la acción. Determinante, por sí misma, sin necesidad de entrar en el resto de las cuestiones objeto de resolución en sentencia, de la desestimación de la demanda, por desestimación, asimismo, del recurso interpuesto.



CUARTO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante. Y las de la impugnación a la parte impugnante.



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por San León S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motril , en autos nº 431/2015, con desestimación, en este caso por indebida admisión, de la impugnación deducida por Banco Popular Español S.A., a través de su representación procesal, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante. Y las de la impugnación a la parte impugnante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 059215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.

EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA