Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2216/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-16/001041

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2016/0001041

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2216/2018 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 247/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ovidio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Diana

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: AITOR ARRIOLA ANSOLA

S E N T E N C I A Nº 396/2018

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 19 de julio de 2018.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 247/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de Ovidio apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. , contra D./Dª. Diana apelado - demandante, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. AITOR ARRIOLA ANSOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/10/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ronda, en nombre y representación de Dª Diana frente a D. Ovidio, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 22 de julio de 1979, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- -Se atribuye a Dª Diana el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el CASERIO000' de la localidad de DIRECCION001, junto al ajuar existente en la misma, por un periodo de DOS AÑOS, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga; los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual correrán a cargo de la Sra. Diana mientras se mantenga ese uso exclusivo de la vivienda.

- -D. Ovidio abonará en concepto de pensión compensatoria por tiempo indefinido a favor de la Sra. Diana la suma de 1.000 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tales efectos designe la Sra. Diana.

- -Se establece una compensación a favor de Dª Diana, a satisfacer por D. Ovidio, por importe de TRESCIENTOS MIL EUROS.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes, a los fines procedentes en derecho.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de julio de 2018.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por parte de Ovidio se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 19 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, solicitando se dicte sentencia, estimando integramente el recurso, declarando la nulidad de actuaciones desde que fue solicitada la práctica de prueba consistente en que se oficie a la Tesorería de la Seguridad Social, al objeto de que se remita al procedimiento el historial laboral de la Sra. Diana, y, subsidiariamente, se revoque la sentencia impugnada acordando conforme a los términos interesados en el escrito de oposición a la demanda.

Para justificar el recurso se formulan las siguientes alegaciones:

Sobre la nulidad de actuacionesAl denegar la prueba solicitada consistente en recabar la vida laboral de la actora Refiere la parte apelante que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento; se alega que ello ha causado, indefensión; que con carácter previo a solicitar en el acto de la vista la prueba consistente en el oficio a la Tesoseria Nacional de la SS, a fin de que aportase al procedimiento la vida laboral de la Sra. Diana, cuya denegación impugna, con fecha 1 de septiembre del pasado año solicitó por escrito, entre otros extremos, lo siguiente: ' Que se remita oficio a la TESOSERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su delegación de San Sebastián, de la calle Hermanos Otamendi, 13 (20014), al objeto de que por sus responsable se remita un informe del historial de la vida laboral de la Sra. Diana, con DNI nº NUM000, hasta el día de la fecha; que con ello se pretende acreditar, su capacidad laboral, la dilatada vida laboral de la demandante y que desde que abandonó el domicilio familiar ha continuado trabajando de forma ininterrumpida'.; que a dicha solicitud, a pesar de constar su recepción en el Juzgado, no se dió respuesta alguna; que los ingresos de la Sra. Diana son relevantes en orden a la fijación de la pensión compensatoria, en el supuesto de que esta fuera acordada; que desde que la Sra. Diana abandonó el domicilio conyugal ( principios del mes de octubre del año 2015 ) hasta la fecha del acto de la vista, había transcurrido casi 23 meses, y al evidenciar que trabajaba y continuaba trabajando, se consideró relevante el conocimiento de la verdadera situación laboral de la esposa; que no se le ha permitido probar un extremo de esencial importancia como era la incorporación plena al mercado laboral de la Sra. Diana, así como sus posibles ingresos.

Infracción a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 12 de la ley 7/2015 del Parlamento Vasco .

Se alega que la sentencia impugnada, tras conceder el uso de la vivienda familiar a la esposa, desestima la compensación a favor del esposo, por la pérdida del uso que venia disfrutando, infringiendo lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 12 de la Ley 7/2015; que el documento nº 13 de la demanda, unas fotocopias que se dice remitidas por la empresa DIRECCION002, están en contradicción manifiesta, con la información facilitada al Juzgado por esta misma empresa; que no puede desprenderse una gran capacidad económica, ya que sumadas las ganancias de los tres años ascienden a 16.283,69 euros, ( lo que hace un promedio inferior a 5.428 euros por cada año ); que respecto a los Títulos de propiedad en DIRECCION003, según las notas simples aportadas en el acto de la vista por la parte adversa, se trata de un piso de 56 m2, un garage de 12,5 m2 y su trastero, todo ello hipotecado a favor del Banco Español de Crédito; que el Sr. Justiniano, realizó unas manifestaciones que no son ciertas, y en absoluto ha percibido por su trabajo en las empresas del precitado testigo, cantidades en 'B'.; que sus respuestas no pueden calificarse de evasivas; que la capacidad económica de cada cónyuge resulta similar, teniendo en cuenta una serie de circunstancias, signos externos y hechos, resulta que la capacidad económica de la Sra. Diana, muy significativa.

Asi se alega que está acreditado que es titular de la mitad del caserío familiar, valorado en más de 600.000 euros; que cuando se adjudicó dicho inmueble, se encontraba grabado con una hipoteca pendiente de amortizar, que hoy se encuentra totalmente satisfecho ; también se alega el abono de la cuota de autónomos por la esposa durante más de 19 años, por un importe aproximado de 100.000 euros ( quien ha pagado y a quien beneficia dicho pago ); que se ha acreditado el préstamo personal otorgado por la Sra. Diana al Sr. Luis Miguel, por importe de 50.000 euros; que se ha acreditado que la Sra. Diana ingresó en metálico en las cuentas comunes, a partir del año 2007, la suma total de 149.006 euros; que desde que abandonó el domicilio, trabaja y continua trabajando en actividades similares a su ocupación laboral previa a contraer matrimonio.

Que la Sra. Diana, en su declaración, ha reconocido la realización de obras en el caserío, la explanación del terreno, los desmontes, la maquinaria existente, el invernadero, cobertizos, etc., de los cuales, resulta ella titular y que en definitiva, ambos cónyuges disponen de una importante capacidad económica y, en consecuencia, procede establecer a favor del esposo en concepto de compensación por el abandono del domicilio familiar, conforme dispone el apartado 7 del artículo 12 de la ley 7/2015, un importe de 500 euros, o la cantidad que por la Sala se determine.

Respecto a la pensión compensatoria concedida a favor de la esposa.

Con relación a dicho motivo de impugnación la parte apelante alega que en el presente caso la existencia de un desequilibrio económico, proviene del abandono por la esposa de la actividad agroprecuaria a la que se dedicaba y de la cual resulta titular; que la actora no ha acreditado que existe un desequilibrio económico provocado por el cese de la convivencia; que a partir del año 1998, con los hijos mayores de edad y con residencia independiente del domicilio familiar, viviendo sola con su esposo en el caserío de DIRECCION001, los cónyuges decidieron disolver el régimen de gananciales y adjudicarse respectivamente los bienes obtenidos hasta ese momento; que desde entonces, la Sra. Diana resulta titular del inmueble, una gran extensión de terreno y una explotación agraria, en la que se han realizado obras importantes de adecuación al fin de su explotación empresarial en la actividad agropecuaria, disponiendo de los medios, maquinaria y herramientas, suficientes para procurarse la independencia económica; que oculta que continua trabajando, oculta que es titular de una explotación agraria, que esta dada de alta en autónomos, que ha solicitado subvenciones como empresario agrícola con una experiencia agrícola de más de cinco años; que la dedicación de la Sra. Diana a los hijos y familia, según ha quedado acreditado en el acto de la vista, ha sido escasa: que ambos hijos, desde antes de trasladar el domicilio familiar al caserío de DIRECCION001, no convivian con el matrimonio. Que su hija abandonó el domicilio con 17 años; que también se ha acreditado, que la Sra. Diana ejercía una actividad agropecuaria, en la cual su esposo era totalmente ajeno y el alta en el régimen especial agrario de la esposa, trae causa del inicio de su actividad agropecuaria quien en el año 2002, se econtraba sola, con los hijos adultos que no conviven en el caserío, junto al hecho de que el esposo permanecía embarcado seis dias a la semana.

Sostiene que en absoluto se puede justificar la concesión de una pensión compensatoria en la dedicación de la señora Diana a la familia o a los hijos y tampoco a su dedicación al trabajo del esposo, ya que todo su tiempo lo dedicó, desde el año 2002, a la actividad agropecuaria de la que era titular, y que esta actividad era totalmente ajena al esposo.

Para el caso de que por la Sala se entendiera que corresponde una pensión compensatoria, solicita que se tenga en cuenta su incorporación plena al trabajo, la posibilidad de arrendar o explotar la huerta, invernaderos, etc., que dispone, y de los que se le ha otorgado el uso, la constancia de que será perceptora de una pensión por importe de 1000 euros mensuales, por lo cual se interesa que el importe, de esta pensión a sufragar por el esposo, no ascienda a mas de 250 euros mensuales y con vigencia temporal, hasta la fecha en la que perciba el primer pago por la pensión al acceder a la edad de jubilación, conforme se interesa en el suplico de la demanda.

Finalmente y con relación a dicho motivo de impugnación se alega que la sentencia que se impugna, en su PARTE DISPOSITIVA, en referencia a la pensión compensatoria, reconoce ' una pensión compensatoria a favor de la Sra. Diana, por TIEMPO INDEFINIDO, cuando en el suplico del escrito de demanda, en el párrafo segundo de su apartado 2, lo que la parte interesa del Juzgado, es que ' una vez que Dª. Diana, sea beneficiaria de una pensión de jubilación propia, se descontaría de la pensión compensatoria que ha de abonar D. Ovidio, la cantidad que perciba en aquel concepto'; que se evidencia un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado las pretensiones , en definitiva refiere que la parte dispositiva contiene una falta de congruencia, ya que, se excede de su pronunciamiento, concediendo un carácter INDEFINIDO a la pensión compensatoriaqueno ha sido interesado por la demandante, debiendo establecerse un límite temporal a la misma, de conformidad a cuanto en este sentido fue solicitado a la fecha en la que la esposa perciba una pensión de jubilación en los términos que fueron interesados en el suplico de la demanda.

Improcedencia de conceder una indemnización compensatoria

Con relación a dicho extremo se alega que la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares; que en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extición del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar; que durante el matrimonio, la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa, compatibilizado con trabajo por cuenta propia, durante más de veinte años, cuando las cargas domésticas, ( hijos mayores sin presencia en la unidad familiar, marido embarcado 6 días a la semana ), no pueden considerarse notables y constando un alta en Seguridad Social como autónoma, responsable y titular de una explotación agropecuaria; que estando acreditada su alta en seguridad social, y justificada la obtención de ingresos, ( su declaración al solicitar la subvención, préstamo a Luis Miguel, ingresos en metálico en la cuenta familiar, cobro de la baja por accidente laboral con un tractor, existencia de recursos y otros trabajos, etc. ) la indemnización que solicita y en sentencia se concede, no resultaria procedente habiendo percibido más 400.000 euros, a contar desde la disolución del régimen de gananciales, ( cuotas de autónomos; préstamo a Luis Miguel; Amortización crédito sobre la vivienda; instalaciones y maquinaria en su explotación agrícola, etc. )manteniendo que ya ha percibido un importe muy superior a cuanto por ambos conceptos reclama, en compensación a su contribución a las cargas del matrimonio.

Subsidiariamente,y en atención a la acreditación de que la actora se encuentra plenamente integrada en el mercado laboral, que puede reanudar su actividad agropecuaria o proceder al alquiler de las instalaciones, su acceso al mercado laboral, con varios trabajos, se interesa que la cuantía de la pensión compensatoria, no supere 200 euros mensuales, y con el límite temporal que falte hasta llegar a la edad de jubilación, conforme se interesa en el suplico de la demanda; subsidiariamente interesa, que le sea reconocido una cantidad equivalente al salario mínimo profesional.

SEGUNDO-Sobre la nulidad de actuaciones

Se alega por la parte recurrente que al denegar la prueba solicitada ,consistente en recabar la vida laboral de la actora, prescindiendo de normas esenciales del procedimiento, se le ha ocasionado, indefensión, que con ello se pretende acreditar, su capacidad laboral, la dilatada vida laboral de la demandante y que desde que abandonó el domicilio familiar ha continuado trabajando de forma ininterrumpida.

El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las n° 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos -e inseparable del derecho mismo de defensa-, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria, así como cuando la falta de práctica de la diligencia probatoria admitida fuese imputable al órgano judicial, o cuando la denegación jurídicamente razonada se haya producido tardíamente, de modo que genere indefensión o los riesgos de un prejuicio de dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la subsiguiente vulneración del juicio de pertinencia-, o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria, y como colofón aparece el obligado respeto a los principios de contradicción en igualdad de armas y defensa, respeto que exige, por su parte -y en la dimensión que le es propia- la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cf. SSTEDH 19 de diciembre de 1990, as. Delta, 26 de abril de 1991, as. Asch, y 26 de marzo de 1996, as. Doorson)'.

Y es que, como dice laSentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de diciembre de 2013, 'En relación con el derecho a la prueba, este Tribunal ha tenido ocasión de establecer doctrina sobre su alcance instrumental. Según establecimos en laSTC 88/2004, de 28 de mayo, FFJJ 3 y 4, 'este Tribunal ha puesto no obstante de relieve las íntimas relaciones del derecho a la prueba con otros derechos garantizados en elart. 24 CE. Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba ( SSTC 89/1986, de 1 de julio, FJ 2 (EDJ 1986/89) ; 50/1988, de 22 de marzo, FJ 3 (EDJ 1988/366) ; 110/1995, de 4 de julio, FJ 4 (EDJ 1995/3054) ; 189/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 (EDJ 1996/7605) ; y 221/1998, de 24 de noviembre, FJ 3 (EDJ 1998/29784)), y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE(EDL 1978/3879) ), del que es inseparable ( SSTC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 (EDJ 1995/4413) ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 (EDJ 1996/15) ; y 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 (EDJ 2000/407)) ( STC 19/2001, de 29 de enero, FJ 4 (EDJ 2001/466); y, en el mismo sentido, STC 133/2003, de 30 de junio, FJ 3) (EDJ 2003/30556)'.

Desde la perspectiva delart. 24.2 CE(EDL 1978/3879), laSTC 76/2010, de 18 de noviembre, FJ 4, recuerda cuál es el concreto contenido del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa: 'En efecto, este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo'.

Más adelante, la referida Sentencia añade: 'Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2 '.

En conexión con tal doctrina constitucional debe remarcarse que el derecho de los litigantes a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad, ya que ha de enmarcarse en la legalidad, por lo que los órganos judiciales no deben de actuar automatizados y decretar siempre su admisión ( SSTS de 18-2-1991, 27-6-1991, 7-6-1993, 31-1-1994, 22-2- y 23-2-1995y 19-7-1996). A su vez el Tribunal Constitucional tiene declarado que no basta la denegación de prueba para que exista indefensión, es necesario demostrar que la práctica de la inadmitida hubiera tenido importancia suficiente para pronunciar el fallo ( Sentencia 29-11-1993y las que cita)'. No cabe en casación desarticular un conjunto probatorio por el procedimiento de impugnar alguno de sus aspectos, desgajar elementos aislados, o valoración separada de los distintos medios probatorios, ( Sentencias 20 de noviembre 1980, 26 septiembre 1989, 20 abril 1993, 12 febrero 1996, 2 diciembre 1997, 17 abril 1999, entre otras... Y no resulta de recibo que con el pretexto de la motivación se pretenda someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia pues lo importante es que en su conjunto responden a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que es el juzgador, en su función soberana, el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

En el presente caso no se admitió la prueba documental solicitada por la parte recurrente en primera instancia y tampoco en esta alzada a pesar de haber sido reiterada dicha petición El tribunal estima irrelevante la práctica de la prueba documental consistente en incorporar a las actuaciones informe de Tesorería Nacional de la Seguridad Social en el que se consigna la vida laboral de la Sra. Diana considerando que la realización de dicha prueba en nada iba a contribuir al esclarecimiento de los hechos, más aún si cabe, teniendo en cuenta que existe abundante y suficiente prueba en los autos que permite determinar la situación económica y laboral de los litigantes durante la vigencia del matrimonio y como tal aparece consignada en la sentencia.

La petición sobre prueba de la parte recurrente obtuvo respuesta por el juzgadora de instancia en sentido denegatorio por haber sido presentada fuera de plazo , tal y como quedó explicado por la juzgadora en el acto de la vista oral, e igualmente quedó rechazada en aquel momento por no haber sido propuesta debidamente en el momento procesal oportuno teniendo en cuenta las características de las cuestiones debatidas en el supuesto de autos y no existir hijos menores de edad, factores a los que debería de añadirse que, a los efectos de determinar la procedencia en su caso y la cuantía de la pensión compensatoria, se ha de tomar en consideración el desequilibrio económico o el empeoramiento de la situación mantenida durante matrimonio referido al momento de la crisis matrimonial.

En todo caso precisar que una vez fue reiterada la petición sobre práctica de prueba en segunda instancia, la Sala acordó desestimar la práctica de la misma por entender correctamente denegada su admisión en la primera instancia al tiempo que valoraba el carácter superfluo de aquella para la decisión del recurso atendiendo a la naturaleza de la cuestión debatida y al resultado de la prueba practicada en la primera instancia y tomando además en consideración el hecho de que la demanda origen de las actuaciones fue presentada con fecha 22 de junio del 2015, el cese de la convivencia conyugal tuvo lugar en el año 2015, y la actora había aportado junto con su demanda, folio 82 un informe de vida laboral emitido con fecha 14 de octubre del 2015 en base a los antecedentes obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo así que de la información que se obtuvo a partir de dicho documento pudo comprobarse que la demandante figuraba dada de alta en el régimen General de la Tesoreria de Seguridad Social por un período de 7208 días sin que haya sido discutida su codición de autónoma.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado

TERCERO.-Expuesto lo anterior y entrando a conocer de los restantes motivos de apelación es evidente que con carácter general se plantea en esta alzada el error en la valoración de la prueba llevada cabo por la juzgadora de instancia lo que obliga a examinar en su integridad las actuaciones con el objeto de verificar si por parte de aquella se ha valorado en su justa medida la prueba practicada, y todo ello haciendo mención, con carácter previo, a una serie de consideraciones que sin duda han de contribuir para la decisión del recurso.

En efecto, por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia resulta obligado señalar que la valoración de la prueba corresponde en primer lugar al juzgador de instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible esa valoración y el ulterior control se concluye que aquella sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba

2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y

3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, una vez examinadas las actuaciones no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por el juzgador de instancia en la sentencia apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

En efecto, con carácter general ha quedado probado que los litigantes contrajeron matrimonio el 22 de julio de 1979; que tuvieron dos hijos nacidos con fechas NUM001 de 1981 y NUM002 de 1980 y también que el Sr. Ovidio trabajó como patrón de pesca hasta que se jubiló en mayo del 2013; no habiendo quedado acreditado que la demandante desarrollara actividad laboral retribuida ninguna durante el tiempo que duró el matrimonio, tampoco durante el período que trabajó junto a él en el negocio de pescaderia , y careciendo de formación o cualificación profesional que le habilite para el desempeño de actividades que guarden relación con el cuidado de la casa, niños, ancianos o limpieza en general.

Es un hecho incontestable que la actora figuraba como cotitular de una cuenta en DIRECCION004 y otra en DIRECCION005 a nombre de ambos litigantes siendo así que del análisis de los movimientos de las citadas cuentas y fundamentalmente del contenido de los movimientos de la cuenta en DIRECCION005 se comprueba que en esta cuenta, durante la vigencia del matrimonio se produjeron importantes ingresos de dinero, y si bien es cierto que la demandante realizaba ingresos en efectivo en dicha cuenta, también ha quedado de manifiesto que dichos ingresos se correspondían con pagos en efectivo realizados al recurrente por razón de su actividad laboral y no como resultado de actividad lucrativa alguna propia de la Sra Diana. También ha quedado acreditado que con fecha 15 de septiembre de 1998 los litigantes procedieron a la liquidación de la sociedad de gananciales estableciendo a partir de ese momento el régimen de separación de bienes ,no existiendo constancia de que la Sra. Diana sea titular de bienes inmuebles o patrimonio mobiliario de su exclusiva titularidad , como sí ha ocurrido respecto del recurrente.

Disponemos igualmente de la información fiscal remitida por la empresa DIRECCION002 correspondiente al año 2015 para realizar la declaración del IRPF, folios 46 y siguientes, donde puede hacerse un seguimiento de las ganancias, pérdidas y en general del rendimiento del capital mobiliario del cual es titular en exclusiva el recurrente, pudiendo comprobar la identidad de las titularidades de los diferentes productos de inversión contratados, siendo destacable el hecho de que, si bien se produjo la imputación de una serie de bienes y productos para la Sra. Diana, en relación con el ejercicio 2014, impugnadas en forma la referidas imputaciones se produjo la correspondiente rectificación, tal y como se desprende del contenido del documento que figura al folio 46 de las actuaciones ,en el cual Hacienda Foral de Guipúzcoa admite la rectificación solicitada por la Sra. Diana.

De igual modo, como ya anunciábamos, resultan esclarecedores los movimientos de la cuenta en DIRECCION005, folios 792 y siguientes ( movimientos desde el 1 de enero del 97 hasta el 22 de marzo de 2016) y se puede apreciar numerosos ingresos en efectivo por cuantías elevadas (alcanzan en alguna ocasión los 27000 , 48000 , 30000 €€) comprobando que esos ingresos en efectivo constituian práctica habitual en la retribución de los trabajos como patrón del recurrente, y este extremo viene confirmado en el documento privado de parte emitido por Guillermo tras el análisis de la cuenta n º NUM003 de DIRECCION005 donde se consigna de forma detallada los ingresos en efectivo desde el año 1998 hasta el año 2013, pudiendo comprobar un total de ingresos en efectivo por importe de 477.601 euros, lo que nos permite constatar que junto a los ingresos reconocidos en la declaración de la renta, existía, otro tipo de ingresos realizados en efectivo en la cuenta de referencia, por importe muy cuantioso, sin que exista constancia de que el origen de dichas cantidades tuviera nada que ver con la actuación de la Sra. Diana mientras que en el acto del juicio se pudo constatar a través de la prueba testifical que era práctica habitual e nla empresa para la que trabajaba el Sr. Ovidio remunerar parte en efectivo , y parte mediante cheque.

Por otro lado también aparece documentada en los folios 855 y siguientes la titularidad de una vivienda y su correspondiente garaje en DIRECCION003, adquiridos en el año 2010 con carácter privativo por el Sr. Ovidio.

Habiendo quedado de manifiesto igualmente en las actuaciones el listado de sociedades donde el recurrente figuraba como partícipe del capital social ostentando cargos de relevancia, folios 416 y siguientes de las actuaciones.

Pero es que además no sólo el resultado de la prueba documental avala la argumentación contenida en la sentencia de instancia y que se comparte plenamente por el tribunal; también el resultado de la prueba de interrogatorio y testifical practicadas durante el desarrollo de la vista apoyan el criterio acogido por la juzgadora de instancia.

En la prueba interrogatorio del Sr. Ovidio aquel admitió que trabajó en la mar como patrón de pesca, y también tuvo otros negocios relacionados con la pesca ,y si bien negó haber recibido como contrapartida a su actividad laboral como pa,trón importantes cantidades de dinero en efectivo, como ya anunciábamos, dicho extremo ha quedado plenamente acreditado a través de la prueba testifical del Sr. Justiniano el cual reconoció que en alguna de sus empresas el Sr. Ovidio trabajó como patrón de pesca, así como también que la retribución en efectivo era práctica habitual en aquel período reconociendo que él pagaba al recurrente parte mediante cheque y parte en B, en metálico. También admitió dicho testigo que Diana participó en alguna de las sociedades, que fueron liquidadas. Que en la liquidación los socios recibieron cantidades importante 99,000 euros por una de ellas, 88,000 euros en otra y 36,000 euros en otra, que a Diana le correspondía la misma cantidad, admitiendo que fue el Sr. Ovidio quien cobró las cantidades salvo el último cheque por unos 6.000 euros que entregó el personalmente a Diana porque se enteró que estaban separándose.

Por otro lado, el recurrente declaró que el Ayuntamiento d e DIRECCION001 exigió para la rehabilitación del caserío y su adaptación a vivienda habitual que se cumplieran algunos requisitos, respondiendo de forma muy ambigua a las preguntas formuladas por parte del letrado de la demandante en relación con los presupuestos y condiciones que les fueron exigidos para realizar tales obras (proyecto de actividad agrícola , asistencia a determinados cursos, el proyecto era sobre todo para lograr la subvención, el tamaño del invernadero, las mesas de cultivo , alta en régimen especial ). Llegando a admitir en dicho acto la existencia de acciones que si bien figuraban a nombre de la esposa, la rentabilidad correspondiente a las mismas era percibida por él en exclusiva.

Y también ha quedado probado que durante los 35 años que duró el matrimonio y mientras permaneció activo laboralmente, pasaba toda la semana fuera de casa siendo la demandante quien se ocupaba en solitario y sin ayuda de terceras personas de la casa y de los hijos, resultando evidente que a pesar de que los mismos llevaron a cabo sus estudios universitarios fuera del lugar de residencia habitual no por ello quedaban al margen del cuidado y supervisión familiar, a cargo de la madre, ocupándose aquella de todo lo concerniente a la atención y cuidados necesarios acordes con su edad , y todo ello teniendo en cuenta además que muchos fines de semana y en los períodos vacacionales aquéllos volvían al domicilio familiar, siendo entonces Diana quien seguía ocupándose entonces de la casa y los hijos.

Si analizamos el contenido del interrogatorio de la Sra. Diana debemos reconocer que aquélla admitió en el curso del mismo haber asistido a cursos de agricultura 'para cultivo de pequeño huerto' y 'flores ornamentales', sin que dichas manifestaciones hayan resultado desvirtuadas. También se dio respuesta por parte de aquella, en relación al préstamo hipotecario sobre el que fue interrogada, manifestando que desconocía todo el tema relativo al mismo porque su marido era siempre el que se encargaba de todos esos asuntos y que 'cuando pagaban las cuotas de autónoma dicho pago se realizaba con cargo a las cuentas comunes'.

No se negó por la demandante que en la actualidad con 62 años, careciendo de formación cualificada trabaja en una casa y limpiando, y reside en casa de una hermana, manifestando que durante el matrimonio se dedicó al cuidado de la casa y de los hijos, salvo cuando tuvieron una pescadería.

Y es lo cierto que con relación a la rehabilitación de CASERIO000, del conjunto de la prueba practicada en autos se desprende que la financiación de las obras se realizó con el producto de la venta de la vivienda de DIRECCION006 y el local, y en todo caso para acometer dichas trabajos se les requirió darse de alta, presentar un proyecto de actividad, y dotar a la finca de unas condiciones que luego no se correspondieron con la realidad. Dicho extremo ha quedado suficientemente acreditado debido a que no se ha justificado la existencia de aquellos elementos objetivos imprescindibles que han de concurrir para estimar que estamos ante una explotación agrícola y ganadera de carácter industrial, tales como puntos de venta, relación de clientes, personal contratado para el funcionamiento de la explotación, infraestructura para el almacenaje y distribución del producto, siendo especialmente llamativo la discordancia existente entre las medidas dle proyecto y la realidad; apuntes contables , declaraciones a hacienda (así por ejemplo frente a las medidas del invernadero que se consignan en el proyecto inicial, el invernadero que finalmente se instaló fue adquirido ya prefabricado y posteriormente montado por la demandante con la ayuda de sus hijos y yerno.)

EL hijo de los litigantes manifestó no tener problema alguno con sus progenitores declarando que su madre había sido una mujer muy trabajadora, y ella siempre había estado en casa , añadiendo que en la explotación había animales de todo tipo, y su madre vendía huevos, fruta, verdura pero desconoce cuanto cobraba y le ha ayudado en el trabajo de la huerta, si bien a continuación precisó bien precisó que lo que se producia, como no vivian mucho en casa no se podía consumir; que su madre no tenía puesto en la plaza, ni furgoneta para andar en estas cosas, y que los productos no sabe como se vendían, manifestando que en su casa no había gran afluencia de gente para comprar los productos y negando la existencia de una red de distribución organizada y concluyendo que en la actualidad le consta que su madre vive en Markina con su hermana y trabaja en una casa, y limpiando en una charcutería; manifestando a modo de conclusión que su madre poco había participado en los negocios de su padre.

A su vez, las manifestaciones de la Sra. Belinda no hacen sino corroborar lo que ya ha sido expuesto por la propia demandante y sus hijos, esto es que actualmente trabaja realizando tareas de limpieza y cuidado de un niño.

Y en cuanto al testimonio del Sr. Luis Miguel, no puede ignorarse de una parte su condición de socio del recurrente en algunos negocios, llamando poderosamente la atención el hecho de que siendo esta persona la encargada de realizar al matrimonio la declaración de la renta, no hiciera constar, durante más de 17 años, ingreso alguno procedente de la 'explotación agricola -ganadera industrial '.

Pues bien, partiendo de las consideraciones que preceden, y que son resultado del análisis de la totalidad de la prueba practicada en autos y teniendo en cuenta que de lo actuado no ha quedado acreditado que la demandante haya desarrollado una actividad de explotación agrícola ganadera a nivel empresarial de las características que pretende poner de manifiesto la parte recurrente, estamos en disposición de compartir la totalidad del contenido de la sentencia apelada, y ello, no obstante el informe pericial que figura unido a las actuaciones emitido por Luis Alberto yde constante referencia por la parte recurrente en el escrito de recurso. Destacamos que el citado informe para valoración del rendimiento anual estimado de la explotación aplica criterios de producción por hectárea de huerta, invernadero y frutales, según los índices de rendimiento publicados por el ministerio de agricultura, sin comprobar de facto el funcionamiento de la explotación en épocas previas , su actividad real y efectiva ya que en el momento de la visita pudo comprobar que la misma no se encontraba a pleno rendimiento.

Habiendo manifestado el informante que emitió el dictámen que la explotación podría considerarse como si fuera una empresa, añadiendo que a su juicio dicha explotación podría llevarse a cabo por una sola persona dedicándole entre ocho o diez horas diarias , necesitando principalmente, al menos de dos personas, cuando de lo actuado no ha quedado probado que mediara la colaboración de terceras personas ni la intervención de terceros externos y tampoco que existiera una estructura para el almacenaje, conservación y distribución de los productos (no habia empaquetadoras , ni frigoríficos para conservar los productos y tampoco algún medio de transporte para trasladar la producción) a pesar de que dicho perito informó en la vista que a su juicio una explotación de ese tipo así lo requería.

Pues bien, dichas consideraciones que resultan del análisis de la prueba han de ser trasladadas a los concretos aspectos de la sentencia de instancia que se cuestionan

- Sobre la infracción a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 12 de la ley 7/2015 del Parlamento Vasco .

Se alega que la sentencia impugnada, tras conceder el uso de la vivienda familiar a la esposa, desestima la compensación a favor del esposo, por la pérdida del uso que venia disfrutando, infringiendo lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 12 de la Ley 7/2015.Que sus respuestas no pueden calificarse de evasivas ; que la capacidad económica de cada cónyuge resulta similar ; que teniendo en cuenta una serie de circunstancias, signos externos y hechos, resulta que la capacidad económica de la Sra. Diana, era muy significativa.

Que se ha acreditado que la Sra. Diana ingreso en metálico en las cuentas comunes, a partir del año 2007, la suma total de 149.006 euros; que desde que abandonó el domicilio, trabaja y continua trabajando en actividades similares a su ocupación laboral previa a contraer matrimonio.

Que la Sra. Diana, en su declaración, ha reconocido la realización de obras en el caserío, la explanación del terreno, los desmontes, la maquinaria existente, el invernadero, cobertizos, etc., que, de los cuales, resulta ella titular y que en definitiva , ambos cónyuges disponen de una importante capacidad económica y, en consecuencia, procede establecer a favor del esposo en concepto de compensación por el abandono del domicilio familiar, conforme dispone el apartado 7 del artículo 12 de la ley 7/2015, un importe de 500 euros, o la cantidad que por la Sala se determine.

Convenimos ,en base a todas las consideracines que ya han sido expuestas anteriormente , igual que la juzgadora de instancia en el sentido de que la notoria diferencia que existe entre la capacidad económica de uno y otro litigante y el hecho de que no haya quedado probado que la Sra. Diana sea titular de una gran explotación agrícola y ganadera permiten asignarle el uso del domicilio familiar sin que por ello resulte necesario compensar al recurrente mediante el pago de cantidad de ningún tipo como compensación por el citado uso, máxime si tenemos en cuenta que por su edad y su escasa cualificación profesional aquella se ha visto obligada a realizar trabajos precarios escasamente remunerados y carece de patrimonio a su nombre o de otras fuentes de ingresos a diferencia del recurrente.

- Sobre la pensión compensatoria concedida a favor de la esposa:

Con relación a dicho motivo de impugnación la parte apelante alega que en el presente caso la existencia de un desequilibrio económico, proviene del abandono por la esposa de la actividad agroprecuaria a la que se dedicaba y de la cual resulta titular.

Que la actora no ha acreditado que existe un desequilibrio económico provocado por el cese de la convivencia.

Que oculta que continua trabajando, oculta que es titular de una explotación agraria,

El Tribunal Supremo tiene fijados los criterios para establecer la pensión compensatoria en una separación matrimonial o divorcio y en ese sentido destacamos lo siguiente:

a)la pensiónno es un mecanismo indemnizatorio.

b)la pensión compensatoriano constituye un mecanismo equilibrador de patrimoniosde los cónyuges.

Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 :' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente laexistencia de una situación de desequilibrioodesigualdad económica entre los cónyugeso ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.'

c)Lapensión compensatoriapretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ellohabrá que tenerse en consideración:

Lo que ha ocurridodurante la vida matrimonialy básicamente, ladedicación a la familiay lacolaboración con las actividades del otro cónyuge,elrégimen de bienesa que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso,su situación anterior al matrimoniopara poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Pues bien, con relación al reconocimiento del derecho a percibir una pensión compensatoria estamos en disposición de confirmar el contenido de la sentencia de instancia habida cuenta que si atendemos a la situación anterior en el matrimonio, es evidente que se ha producido con la ruptura una situación de desequilibrio en la que ha resultado perjudicada la Sra. Diana, toda vez que habiendo durado este 35 años durante los cuales aquella se dedicó de forma exclusiva al cuidado de la familia, de la casa, contribuyendo a las actividades laborales del Sr. Ovidio durante más de año y medio en el negocio de pescadería sin haber percibido sueldo alguno y habiendo permanecido al margen del patrimonio que se ha ido configurando durante la vigencia del matrimonio como consecuencia de los ingresos obtenidos por el recurrente en sus diversos negocios con su actividad del patrón de barco, es lo cierto que la Sra. Diana, carece de patrimonio mobiliario o inmobiliario a su nombre y ni siquiera partició en el reparto de las cantidades que fueron asignadas a los socios en el momento de disolverse las sociedades en las que participaba junto con su marido .

En este estado de cosas ha de reconocerse el derecho a pensión compensatoria en los términos consignados en el escrito de demanda. En efecto, se mantiene el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria y en la cantidad establecida en la sentencia de instancia.

Ahora bien, de la lectura de las actuaciones se concluye que efectivamente, procede estimar la pretensión de la parte recurrente, cuando refiere que se ha producido un supuesto de incongruencia en el fallo de la sentencia apelada al reconocerse dicha pensión con carácter indefinido sin efectuar referencia alguna a la limitación respecto de la cuantía que se establecía el escrito de demanda. Así, de la lectura del escrito de demanda se desprende que la parte actora en el suplico de la misma solicitada, en relación con la pensión compensatoria, que una vez que la Sra Diana fuera beneficiaria de la pensión de jubilación propia ,se le descontara de la pensión compensatoria que había de abonar el Sr. Ovidio ,la cantidad que percibiera por aquel concepto.

Y puesto que la sentencia apelada no contiene referencia alguna a dicho extremo, y constituye un presupuesto esencial de toda Sentencia el respeto al principio de congruencia, entendido como adecuación del fallo de la resolución judicial a los términos del suplico de la demanda, estamos en disposición de estimar el motivo de recurso en lo atinente a dicho extremo adecuando en consecuencia el fallo de la sentencia a los términos en los que quedó formulada en la instancia la petición sobre el reconocimiento de la pensión compensatoria.

Por todo ello el motivo de impugnación ha de ser estimado en los términos que han quedado expuestos.

-Sobre la improcedencia de conceder una indemnización compensatoria,Con relación a dicho extremo se alega que la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extición del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar. Que durante el matrimonio, la esposa ha contribuido a las cargas familiares con eltrabajo para la casa, compatibilizado con trabajo por cuenta propia, durante más de veinte años, cuando las cargas domésticas, ( hijos mayores sin presencia en la unidad familiar, marido embarcado 6 días a la semana ).

Debe confirmarse el contenido de la sentencia de instancia en lo relativo a dicho extremo.

El motivo de impugnación de la parte recurrente se ampara fundamentalmente en el hecho de que la actora ha desempeñado la condición de titular de una explotación agrícola y ganadera a nivel empresarial, pero ya hemos manifestado que este extremo no ha quedado probado, al igual que tampoco ha quedado acreditado que al momento de la ruptura la demandante ostentara la titularidad de bienes a su nombre o hubiera participado de los negocios de su marido o de los rendimientos del patrimonio mobiliario existente a nombre de aquel, cuando es un hecho incontestable la dedicación y contribución de la actora al sostenimiento de las cargas familiares y al cuidado de la familia y de la casa.

Constituye prueba evidente de la descompensación económica entre la situación de uno y otro litigante al tiempo de la ruputura el contenido de las declaraciones de la renta 1999 a 2015 desde la disolución del régimen de sociedad de ganaciales, con rendimientos de trabajo, rendimientos de capital mobiliario, y ganacias patrimoniales, asi como los movimientos en la cuenta de la entidad DIRECCION005 hasta la fecha de jubilación del demandado por lo que procederá la compensación establecida en la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto, procederá mantener en lo fundamental el contenido de la sentencia de instancia, salvo lo ya indicado al tiempo de abordar la pensión compensatoria y su cuantía.

CUARTO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá a efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Ovidio contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número uno de DIRECCION000, revoca dicha resolución en el sentido de que se establece en concepto de pensión compensatoria a satisfacer por el Sr. Ovidio la cantidad de mil € mensuales, cantidad que deberá ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe u organismo que lo sustituya. Y una vez que Diana sea beneficiaria de una pensión de jubilación propia, se descontará de la pensión compensatoria que ha de abonar el Sr. Ovidio la cantidad que perciba en aquel concepto.

Se mantiene todo lo demás el contenido de la sentencia de instancia y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a Ovidio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2216 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.