Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 328/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0009647
Recurso de Apelación 328/2018 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 1233/2016
APELANTE: D./Dña. Justo
PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO
APELADO: DIF BROKER SOCIEDADE CORRETORA SA SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 328/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Ordinario nº 1233/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alcobendas,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 328/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante D. Justo , representado por la Procuradora Dª. Mª Eugenia Carmona Alonso; y
de otra, como demandado y hoy apelado DIF BROKER SOCIEDADE CORRETORA S.A, representada por
el Procurador D. Carlos Alberto de Grado Viejo; sobre incumplimiento contractual.
SIENDO PONENTE EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alcobendas, en fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- Que desestimo la demanda interpuesta por Doña Eugenia Carmona Alonso, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Justo contra DIF BROKER SOCIEDAD CORRECTORA S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda. .-Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de septiembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos: 1º) Entre el actor D. Justo y la entidad DIF BROKER SOCIEDADE CORRETORA SA. SUCURSAL EN ESPAÑA S.A, el 24 de agosto de 2012, se firmó un contrato de apertura de cuenta, en virtud del cual el actor realizaba operaciones sobre activos subyacentes, en concreto en el mercado de divisas, en concreto CFDS, sobre divisas.

2º) para la ejecución del contrato el actor abrió una cuenta con la demandada, en la que se anotaban las posiciones del cliente a DIF que actuaba como proveedor de los CDFS con SAXO BANK.

3º) el día 15 de enero de 2015 el actor tenía en esa cuenta tres posiciones: a) de 50.000 € comprados a 1,2046 francos suizos y con una orden de stop-loss cuando el valor bajara de 1,1997; b) 25.000 € comprados a 1,2035 francos suizos y con una orden de stop-loss cuando el valor bajara de 1,1995. c) 25.000 € comprados a 1,2012 francos suizos y con una orden de stop-loss cuando el valor bajara de 1,1988.

4º) El día 15 de enero de 2015 el Banco Nacional Suizo, cambio su política monetaria, en virtud de la cual se venía manteniendo la cotización de su moneda el franco suizo alrededor de 1,20 €; como consecuencia de ese cambio de la política monetaria, se produjo una fuerte apreciación de dicha moneda frente al Euro.

5º) Como consecuencia de dicha apreciación y dado que el cambio de moneda había llegado al límite de los stop-loss, en las pantallas de la plataforma a través de la cual se llevaba a cabo la ejecución de dichas ordenes, a las 9,30 horas y 48 minutos aparece que se ejecutaron dichas órdenes de venta, apareciendo las posiciones como vendidas.

6º) Ante la situación creada por la apreciación del Franco Suizo la entidad creadora del mercado SAXO BANK, a requerimiento de DIF BROKER remitió a los clientes una comunicación, informando que todos los precios ejecutados serían revisados y modificados al nivel más preciso, llevando a cabo el 16 de enero de 2015 una comunicación a DIF BROTERS , en la que le informaba de la corrección de los precios así como los motivos de ella, estableciendo tres fases para fijar el precio de las órdenes de venta, y procediendo a su agrupación.

7º) Como secuencia de la fijación del precio de acuerdo con esa corrección de los precios de las órdenes de venta el actor tuvo una diminución en sus posiciones de 24.679 €.

8) Por estos hechos se presentó una reclamación por el actor tanto al de departamento de atención al cliente, como ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, habiendo concluido esta última que si bien carece de competencia para pronunciarse sobre la corrección de la actuación de DIF BROKER, al retirarle el beneficio obtenido con las operaciones, si bien reconoce respecto la información facilitada DIF BROKER , esta no había acreditado que el informara adecuadamente sobre la posibilidad de revisión de las ordenes ejecutadas.



TERCERO.- Antes de entrar a resolver los distintos motivos del recurso de apelación es necesario hacer una serie de consideraciones previas, en cuanto a las características del contrato que vincula a las partes, y los productos financieros a que se refiere el citado contrato.

Como se recoge ilustrativamente en el informe pericial aportado por la entidad DIP BROKER, el mercado de divisas es aquel en el que se compran y venden diferentes divisas de todo el mundo, en el cual se produce el acto de intercambiar las monedas; si bien dicho mercado no regulado, es un mercado electrónico, que no tiene cámara de compensación, es un mercado OTC, en el que los intercambios se realizan directamente entre las partes Brokers y los creadores del mercado, siendo mercados que carecen una regulación específica, en los que se intercambian activos directamente entre los agentes e intermediarios.

Por su parte los CFD, contratos por diferencia, son instrumentos financieros complejos de alto riesgo, que se negocian fuera de los mercados regulados, siendo un instrumento financiero derivado, que tiene como activo subyacente un par de divisas; activos subyacentes, en concreto en el mercado de divisas, concreto CFDS sobre divisas, son instrumentos financieros derivados, que se definen como acuerdos en virtud de los cuales dos partes convienen intercambiar la diferencia entre el precio actual de un activo subyacente( en este caso francos suizos) y el precio del mismo cuando el contrato se cierre, procediéndose a la liquidación por la diferencia entre el precio de compra y el de venta.

En cuanto a las personas que intervienen en dicho mercado, está el inversor en este caso el actor, que es la persona que a través de DIF BROTER procede a realizar estas operaciones especulativas; DIF BROTER, que es la entidad demandada que se encarga de la recepción y trasmisión de ordenes por cuenta del cliente, y el creador del mercado, en el presente caso la entidad SAXO BANK, que también es el encargado de fijar el precio del subyacente.



CUARTO.- El artículo 1 de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores establece el ámbito de aplicación de dicha ley, siendo su finalidad no solo la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; sino también a la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción.

Por su parte el artículo 2 de la ley establece que quedan comprendidos en el ámbito de la citada ley entre otros, los contratos financieros por diferencias.

Debe entenderse por lo tanto aplicable al presente caso la normativa que se recoge en la ley del mercado de valores y en especial, todo lo referente a los artículo 79 y 79 bis la de la citada ley sobre el deber de información, toda vez que la entidad demanda presta sus servicios de asesoramiento de inversión en España, el contrato de que trae causa este litigio también se ha celebrado en España, y por lo tanto dicha entidad debe cumplir con los requisitos y obligaciones que como tal sociedad de inversión y de asesoramiento, impone a dichas entidades la citada norma.

Como viene señalado de forma reiterada la jurisprudencia entre otras en la STS Nº 378/2017 de 14/06/2017 'La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero , el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero)'.



QUINTO.- Del examen de los autos y de las pruebas practicada, así como de los escritos de alegaciones de las partes, se deduce que la pretensión formulada por el actor, no va encaminada a la nulidad del contrato que vincula a las partes, sino a reclamar los daños y perjuicios que al actor se le ha causado por el incumplimiento de la entidad demandada, del contrato que vinculaba a las partes.

En cuanto esta acción de incumplimiento debe ponerse en relación con el deber de información legal que la entidad demanda tiene respecto a sus clientes, y del propio contrato que les vincula, y en especial de ejecutar las órdenes en la forma más conveniente y beneficiosa para el cliente.

Partiendo de los hechos que se declaran probados y que no se discuten en esta alzada, como es por un lado que la entidad demanda informo al actor que sus posiciones en franco suizos, se habían realizado a través de la ejecución de las órdenes de venta, por las stop-loss, y que como consecuencia de las fluctuaciones en el mercado de divisas se recalculo dicho precio, habiendo procedido a agrupar las órdenes de venta, debe examinarse si esa forma de actuación estaba amparada en el contrato que vinculaba a las partes, o por el contrario existió el incumplimiento alegado por la parte actora.

De las alegaciones de la parte demandada se reconoce que en el contrato suscrito por las partes y en las condiciones generales, también entregadas al actor, en el aparado 4.1.4, folio 339 de los autos, se le informa que la negociación de los CFS están sujetas a las reglas exclusivas de SAXO Bank, términos y condiciones generales de SAXO Bank, que la parte demandada no solo no costa que entregara al actor, sino que la mismas remite a que se encuentran recogidas en la página Web de dicha entidad, en las que se recoge la posibilidad en determinados supuestos, que dicha entidad podría cancelar la operación en su totalidad, o bien a corregir el precio incorrecto; o en su caso en base a la política de Mejor ejecución , SAXO Bank estaría facultado para agregar las ordenes de los clientes; condiciones generales en base a las cuales se procedió a recalcular el precio de venta de las posiciones del actor.

Ahora bien del examen de los autos, se deduce que estas posibilidades del creador del mercado, SAXO Bank, que se reservó en virtud de las condiciones generales citadas, no consta no solo que se entregaran al actor como parte integrante del contrato, y de los documentos que vinculaban al actor y la entidad demandada, sin que el mero hecho de remitirse a las mismas en los documentos contractuales que vinculan a las partes, como es el contrato de apertura de cuenta y el documento de condiciones generales del contrato de registro y deposito, debe llevar a estimar la existencia de ese incumplimiento del deber de información que le corresponde a la entidad demanda, incumplimiento del deber de información tanto de la posibilidad de recalcular el precio de la ejecución de la orden, cuando en la plataforma que sirve de información al cliente se recoge que la orden de venta ya ha sido ejecutada, o el hecho de poder acumular o agrupar las órdenes de venta, a fin de ejercitar correctamente las mismas, en supuestos especiales, pues el mero hecho de la remisión a la página Web de SAXO Bank, no puede llevar a entender que en base a las previsiones de los documentos contractuales suscritos entre las partes la entidad demanda, y en su caso SAXO Bank se reservara esas facultades.

Por lo tanto debe concluirse que el recalculo del precio de las órdenes de venta que se llevó a cabo, así como la agrupación de órdenes, en base a las previsiones y condiciones generales establecidas por SAXO Bank en cuanto creador del mercado, pero sin que dichas condiciones generales se incorporan al contrato suscrito entre el actor y la demandada; por lo que si la entidad demandada era conocedora de que SAXO Bank en base a esas condiciones podía proceder a recalcular el precio de la venta, y a la agrupación de órdenes y condiciones que no se recogieron en los documentos entregados por la demandada al actor, y que tampoco consta que se le informara de dichas previsiones, tal conducta de la demandada ha de entenderse que implica un incumplimiento contractual, en la medida que los contratos de acuerdo con el artículo 1258 del c. civil, obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; de lo que se deduce que una obligación derivada de la ley para la propia entidad demandada era haber informado, y entregado al actor las condiciones generales en virtud de las cuales SAXO Bank podía llevar a cabo ese tipo de operaciones, que implicaron un evidente perjuicio al actor, lo que debe calificarse de incumplimiento contractual, con las consecuencias inherentes a dicho incumplimiento, cuando es un hecho reconocido por la propia demandada la vinculación especial entre la demandada y el creador del mercado, la entidad SAXO Bank.



SEXTO.- En la contestación a la demanda, se alega que la alteración del precio se produjo como consecuencia de un caso de fuerza mayor, que llevo a la necesidad de recalcular el precio de las órdenes de venta, siendo el evento que determina la apreciación del supuesto de fuerza mayor, a juicio de la parte demandada, el cambio repentino de la política monetaria del Banco Central Suizo, que paso de evitar la revalorización del Franco Suizo, a dejar que el mismo fluctuara libremente, lo que supuso una fuerte revalorización, lo que impidió poder casar en el mercado de divisas las órdenes de venta y de compra a los precios de las stop-loss.

El artículo 1105 del C. civil, al regular el caso fortuito y la fuerza mayor establece que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Siendo por lo tanto los supuestos de fuerza mayor, aquellos suceso que aunque pudieran preverse fueran inevitables, en el presente caso no cabe calificar de supuesto de fuerza mayor, el cambio de la política monetaria del Banco Central Suizo, dejando de mantener una paridad artificial del franco frente al euro, y dejar que se fijara dicha paridad por el mercado, puesto que no era imprevisible que tal cambio pudiera darse, pero en todo caso no cabe entender que tales hipótesis no pudieran contemplarse, ni por el creador del mercado de divisas, ni de los bróker que actúan en dicho mercado, y que al menos de haberse previsto, deberían haberse adoptados medidas a fin de evitar ese resultado para los clientes.

Debiendo por lo tanto entenderse, que el déficit de información en que incurrió la parte demandada, al no haber incluido en los contratos y documentos entregados al actor, las facultades que se reservaba SAXO Bank, en cuanto a la reformulación de los precios de venta, aunque se hubieran sido ejecutadas las ordenes, o de la posibilidad de agrupar las órdenes de venta, fijando para dichas ordenes el precio medio, como se llevó a cabo el día 15 de enero de 2015, implica un incumplimiento del contrato, que ha sido la causa de los daños causados al actor, de los que debe responder en base al artículo 1101 del C. civil .

SEPTIMO.- En el suplico de la demanda se solicita la condena al pago de los intereses de demora desde el 15 de enero de 2015, pero sin que se fundamente en la demanda en base a que se reclaman dichos intereses.

Ahora bien al reclamarse los daños y perjuicios causados por el incumpliendo del aparte demanda, la cantidad no es líquida hasta el momento que se fija en esta resolución judicial, y por lo tanto solo deben devengarse los interés de mora procesal desde la fecha de esta resolución judicial.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada dada la estimación sustancial de la demanda, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada juez del juzgado de primera instancia nº 3 de Alcobendas, se REVOCA dicha resolución, y estimando la demanda se condena a la entidad DIF BROKER SOCIEDADE CORRETORA SA. SUCURSAL EN ESPAÑA VERSUS WEALTH MANAGEMENT SARL a que abone al actor 24.679 €, e intereses procesales desde la fecha de esta resolución judicial, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 328/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a tres de octubre de dos mil dieciocho.