Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 116/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000116/2018
SENTENCIA NÚM.: 396/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 000116/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000086/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE REQUENA, entre partes, de una, como apelante a Doroteo ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, y de otra,
como apelados a BANKIA, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE ANTONIO
NAVAS GONZALEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Doroteo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE REQUENA en fecha 16-10-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Navas González, en nombre y representación de la entidad BANKIA SA contra Doroteo , y acuerdo lo siguiente: Declaro el incumplimiento por parte demandada de las obligaciones asumidas en el contrato de préstamo de fecha 27 de octubre de 2006 ampliado por las escrituras de fecha 20 de febrero de 2009 y 27 de febrero de 2009.- Declaro resuelto dicho contrato y sus ampliaciones, pudiendo la actora reclarar la forma anticipada la totalidad del capital que reste por devolverse más lo intereses que correspondan.-Condeno al demandado al pago de las costas procesales'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doroteo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de D. Doroteo interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Requena dictada el 16 de octubre de 2017 , recaída en el Juicio Ordinario 86/2017, que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por Bankia, S.A.

con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

La demanda ejercita acción de pérdida de plazo en virtud de los arts. 1129 y 1124 del Código Civil , solicitando se declare la pérdida del plazo concedido en su día al deudor y el derecho a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital debido, respecto el préstamo hipotecario de 27 de octubre de 2006, ampliación de 20 de febrero de 2009 y novación de 27 de febrero d 2009, que concedía finalmente un importe de 240.029,79 euros a devolver en un plazo de 420 cuotas mensuales.

Denuncia incumplimiento grave de la obligación de pago desde 6 de enero de 2014, lo que determina el incumplimiento grave y esencial de la obligación principal del prestatario y conlleva la pérdida del plazo por la situación de insolvencia que igualmente acredita y aporta gastos impagados de la comunidad de propietarios.

El demandado formuló contestación a la demanda invocando excepción legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación activa ad causan porque no se le transmitió a Bankia la totalidad del patrimonio empresarial de Banco Financiero, falta de legitimación activa ad causan porque el préstamo hipotecario se encuentra titulizado, nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La sentencia desestima las excepciones procesales formuladas en la contestación. El Fundamento Jurídico Tercero desestima la excepción procesal de falta de legitimación activa por la titulización hipotecaria (estamos en un juicio ordinario y no ejecución hipotecaria y la entidad presentó certificado en el acto de la audiencia previa).

En relación a la nulidad de las cláusulas contractuales, recuerda que estamos en un juicio declarativo donde no se ha alegado ni empleado la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que es indiferente si es contraria a la ley porque no ha sido ejercitada. Respecto el afianzamiento y los intereses de demora no se ha reclamado importe alguno en la demanda y no se ha presentado reconvención por el demandado, presentando una mera oposición genérica.

Considera acreditada la insolvencia del demandado y la certeza de la deuda, sin que el demandado haya acreditado la extinción de su obligación de pago.

Por todo ello estima la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Se dictó auto de aclaración de 13 de noviembre de 2016 que corrige el fallo y declara el incumplimiento del demandado de las obligaciones del préstamo hipotecario, pudiendo reclamar la actora de forma anticipada la totalidad del capital restante.

Frente dicha sentencia la representación procesal del demandado interpone recurso de apelación a lo largo de 20 páginas, de forma extensa, farragosa y confusa, sin distinguir hechos y fundamentos.

Incongruencia 'citra petita'. Vulneración de la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) unido a error en la valoración de la prueba en relación a los siguientes apartados a), b) y c) en relación al Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia. Dicho Fundamento sólo resuelve la titulización del préstamo pero no el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de cuantificación, que vulnera el art. 219 y 251 LEC por indeterminación de la cuantía del procedimiento.

En el mismo motivo se refiere a alegaciones de la demanda y la demandante en la audiencia previa sobre la acción ejercitada (1129 CC) y considera que sólo se trata de confundir al tribunal para que declare la resolución del contrato sin acreditar los requisitos necesarios para ello.

En el mismo motivo reitera la excepción de falta de legitimación activa porque no se le transmitió a la demandante la totalidad del patrimonio financiero de Banco Financiero y de Ahorros, S.A., puesto que alega que no ha sido resuelta en la demanda.

Igualmente reitera, como si la sentencia no se hubiera pronunciado, sobre la titulización del préstamo e insiste en que se sustenta en un certificado de la entidad que fue impugnado.

Incongruencia 'ultra petita' de la sentencia: 1. Vulneración de los arts. 219 y 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba y a la facilidad probatoria. Error en la valoración de la prueba. Vulneración de los artículo 80 y ss. del RDL 1/2007, de 16-11 . Falta de prueba y documentación presentada por la parte actora para acreditar su legitimación activa. 2. Vulneración de los arts. 80 y ss. RDL 1/2007 por inexistencia de relaciones comerciales porque el demandado es consumidor.

Incongruencia 'citra petita'. Incongruencia por vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) y vulneración de la jurisprudencia del TJUE sobre cláusulas abusivas. No se tienen en cuenta los hechos controvertidos declarados en la audiencia previa. Reitera los argumentos sobre la nulidad de las cláusulas abusivas que estima oportuno, añadiendo la nulidad de la cláusula de comisiones y la nulidad de la cláusula de cesión del crédito hipotecario, la nulidad del contrato por falta de información y cualesquiera otras cláusulas aunque no hubieran sido solicitadas.

Falta de correlación entre lo solicitado en la demanda y lo resuelto en el fallo de la sentencia.

Incongruencia 'extra petita'. Vulneración de la tutela judicial efectiva y vulneración del art. 267 LOPJ y art.

214 LEC .

Incongruencia 'ultra petita'. Vulneración del principio de justicia rogada presente en el procedimiento civil. Vulneración de la tutela judicial efectiva. En ningún momento y en ningún escrito la actora alega la aplicación del art. 1125 CC .

La parte demandante se opone al recurso de apelación al folio 190. Debe desestimarse la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda porque no se ejercita acción de reclamación de cantidad sino una acción declarativa de la pérdida del plazo, al amparo del art. 1129 CC , por lo que carece de interés económico y de ahí que la cuantía del procedimiento sea indeterminada.

También debe desestimarse la falta de legitimación activa. Se aportó copia del testimonio notarial que transfiere todo su negocio bancario, parabancario o de cualquier naturaleza, de igual fecha que la escritura pública de segregación que le transmitió a Bankia el negocio financiero bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integraban la totalidad del patrimonio empresarial.

En cuanto a la titulización, la sentencia se pronuncia y niega que esté titulizado.

Recuerda, finalmente, que nos encontramos ante un juicio declarativo con base en el art. 1129 CC y cita jurisprudencia estimando dicha acción.

Por último, en relación al art. 1124 CC , considera acreditado el incumplimiento esencial del demandado que permite el vencimiento anticipado.

Por todo ello solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Objeto del recurso y desestimación El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

Conforme tal precepto y jurisprudencia, no cabe en la segunda instancia la introducción de hechos o fundamentos nuevos que no hayan sido invocados en la primera instancia ni valorados por el juez a quo.

El recurso invoca reiteradamente la incongruencia de la sentencia, en relación al error en la valoración probatoria, confundiendo los supuestos en que la sentencia no se pronuncia sobre cuestiones controvertidas con aquellos otros supuestos en que la decisión de la sentencia es contraria a los intereses del demandado.

Pues bien, efectivamente, algunas excepciones procesales planteadas por el demandado -que debieron quedar resuelvas en el acto de la audiencia previa, como la cuantía del procedimiento- no fueron resueltas en la sentencia y sobre ellas resolverá esta Sala.

Sin embargo, aquellos argumentos del recurso que fueron debidamente resueltos, nos limitaremos a valorar los hechos, fundamentos y prueba en relación a la propia valoración llevada a cabo por el juez a quo.

Por otro lado, llama poderosamente la atención que el demandado no dedica un solo párrafo de su largo recurso a rebatir que se encuentre en una situación de insolvencia o que no haya abonado las cuotas del préstamo desde enero de 2014. Estos argumentos, esenciales en el presente procedimiento, que justifican la estimación de la demanda, no han sido rebatidos en la segunda instancia. Esta circunstancia, por sí sola, lleva a la confirmación de la demanda, salvo que se aprecie la concurrencia de alguna excepción procesal.

En puridad nos encontramos ante un recurso que pretende modificar el objeto del proceso, obviando que nos encontramos en un juicio declarativo -no una ejecución hipotecaria- donde se reclama que se declare la pérdida del plazo del demandado con fundamento en el art. 1129 CC por la situación de insolvencia del demandado. En consecuencia: Se desestima la excepción en el modo de proponer la demanda por falta de cuantificación -extremo omitido en la sentencia- porque nos encontramos ante una pretensión meramente declarativa, sin reclamación de cantidad, que da lugar a un procedimiento de cuantía indeterminada.

Como bien acordó la sentencia impugnada, el demandado no ha planteado reconvención a la demanda ( art. 406 LEC ), lo que le veda la posibilidad de ejercitar pretensiones frente al actor. Ello significa que se desestima la solicitud de declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales citadas porque en el escrito de contestación a la demanda, a continuación de la contestación, no se formuló la debida reconvención.

Ninguna trascendencia tiene en este procedimiento la condición de consumidor del demandado. La expresión de la sentencia de 'relaciones comerciales' se refiere al préstamo hipotecario firmado, con su ampliación y novación.



TERCERO.- Excepciones procesales Desestimada la excepción en el modo de proponer la demanda, resta por pronunciarnos sobre la excepción de falta de legitimación activa ad causam.

1.- Titulización del préstamo hipotecario.

En primer lugar hemos de referirnos al escrito del recurrente presentado en fecha 18 de abril de 2018, donde con el enunciado 'hecho nuevo' se aporta una escritura pública de 'Constitución de Bancaja 11 Fondo de Titulización de Activos, Cesión de Derechos de Crédito sobre Préstamos Hipotecarios mediante la Emisión y Suscripción de Certificados de Transmisión de Hipoteca y Emisión de Bonos de Titulización' de 16 de julio de 2007.

Se trata de un documento aportado tras la interposición del recurso de apelación que se refiere a un hecho denunciado en la contestación. Conforme los arts. 264 y 265 LEC debió presentar ese documento con su contestación a la demanda y en su escrito no justifica la razón de dicha tardanza.

En todo caso, comprobado su contenido, tras la escritura aparece un anexo de imposible lectura dado el tamaño de la letra, sin que la parte haya desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio para identificar su préstamo en dicho anexo.

Es cierto que la entidad Bancaja titulizó préstamos hipotecarios en 2007, pero ello no significa, de forma automática, que el préstamo controvertido estuviera titulizado si no aparece en el anexo, extremo que no ha acreditado el demandado.

Por otro lado, la parte demandante presenta prueba que desvirtúa su alegación, tanto el certificado que niega la titulización del préstamo como el mero hecho de las escrituras públicas de 20 y 27 de febrero de 2009 -fechas posteriores a la escritura pública de titulización aportada- de ampliación y modificación del préstamo hipotecario.

Por último, en cuanto a la impugnación del certificado, la mera impugnación del documento no le hace desaparecer del procedimiento ni le priva de valor probatorio, como parece pretender el demandado. Dicho documento, puesto en relación con la prueba obrante en autos, tiene pleno valor probatorio.

2.-Traspaso del patrimonio bancario El traspaso de la totalidad del negocio bancario de Bancaja a Bankia es un hecho notorio, conocido a través de los medios de comunicación y la numerosa jurisprudencia recaída, y no controvertido desde el momento en que la entidad Bancaja desapareció y se extinguió.

La sucesora de la totalidad del negocio bancario es Bankia, sin que en 2018 dicho hecho pueda ser cuestionado.



CUARTO.- Motivos de fondo del recurso de apelación 1.- Desestimadas las excepciones procesales, uno de los motivos del recurso es la incongruencia de la sentencia porque no se ajusta al Suplico de la demanda.

Al folio 15 de la demanda consta como Suplico ' para obtener la declaración de vencimiento anticipado de la obligación de devolución del préstamo que se le concedió mediante Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 27/10/2006 otorgada ante el Notario D. Jorge Cano Rico, y obrante al número 5027 de su protocolo, modificado y ampliado mediante escritura de fecha 20/02/2009 otorgada ante el Notario D. Jorge Cano Rico, y obrante al número 407 de su protocolo y rectificada por escritura de fecha 27/02/2009 otorgada ante el Notario D. Jorge Cano Rico y obrante al número 477 de su protocolo, todo ello de conformidad con lo establecido en la fundamentación de esta demanda y consecuentemente declare la pérdida del plazo concedido en su día al deudor y el derecho de mi mandante a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que reste por devolverse del entregado en su día en concepto de préstamo al demandado, más los intereses que correspondan (...) y tras los demás trámites, dicte en su día Sentencia estimando íntegramente la presente demanda acordando declarara vencida anticipadamente la obligación de devolución de la suma prestada, todo ello de conformidad con lo establecido en la fundamentación de esta demanda y consecuentemente declare el derecho de mi mandante a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que reste por devolverse por parte del demandado a mi principal del entregado en su día en concepto de préstamo más los intereses correspondientes en su caso (...)'.

El fallo de la sentencia afirmaba 'Estimo íntegramente la demanda (...) y acuerdo lo siguiente: Declaro el incumplimiento por la parte demandada de las obligaciones asumidas en el contrato de préstamo de fecha 27 de octubre de 2006 ampliado por las escrituras de fecha 20 de febrero de 2009 y 27 de febrero de 2009.

Declaro resuelto dicho contrato y sus ampliaciones, pudiendo la actora reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que reste por devolverse más los intereses que correspondan.

Condeno al demandado al pago de las costas procesales' Dado que el fallo no se ajustaba al tenor de la demanda, la parte actora solicitó aclaración de la sentencia, y se dictó el auto de 13 de noviembre de 2016 en cuya parte dispositiva se dispone 'procede aclarar el fallo de la sentencia nº 113/2017 dictada por este Juzgado en fecha 16 de octubre de 2017 , quedando del siguiente modo: Declaro el incumplimiento por la parte demandada de las obligaciones asumidas en el contrato de préstamo de fecha 27 de octubre de 2006 ampliado por las escrituras de fecha 20 de febrero de 2009 y 27 de febrero de 2009, pudiendo la actora reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que este por devolverse más los intereses que correspondan.

Condeno al demandado al pago de las costas procesales'.

La mera lectura del Suplico de la demanda y la parte dispositiva del auto de 13 de noviembre de 2017 evidencian la escrupulosa concesión de lo solicitado en la demanda, sin que sea necesaria mayor motivación.

2.- Acción de resolución contractual La parte recurrente denuncia que la actora sólo pretende confundir al tribunal para que se declare la resolución del contrato por incumplimiento sin que concurran los requisitos exigidos para ello.

Dicho argumento se contradice con el tenor de la demanda. Conforme el Suplico reproducido en los párrafos anteriores, no se está ejercitando acción de resolución, sino la pérdida del plazo. Por ello tampoco es necesario alegar el art. 1125 CC , sin que por otro lado, la parte recurrente justifique tal necesidad para la estimación de la demanda.



QUINTO.- Costas Las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, en virtud del art. 398 LEC , al haberse desestimado el recurso de apelación.

Ello con pérdida del depósito constituido para recurrir, en virtud de la D.A 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Requena dictada el 16 de octubre de 2017 , recaída en el Juicio Ordinario 86/2017, que SE CONFIRMA.

Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente y la pérdida del depósito efectuado para recurrir, de acuerdo con la DA 15º LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.