Sentencia CIVIL Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 611/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00396/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2018 0006233
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000611 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000920 /2018
Recurrente: APPTELO S.L.
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: EDUARDO MARCOS GARCIA GARCIA
Recurrido: COSMETICA GLOBAL NORTE S.L.
Procurador: MARTA GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: LUIS MANUEL FERNANDEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 396/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000920 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000611 /2019, en los que aparece como parte
apelante, APPTELO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE,
asistido por el Abogado D. EDUARDO MARCOS GARCIA GARCIA, y como parte apelada, COSMETICA GLOBAL
NORTE S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Dª MARTA GONZALEZ FERNANDEZ, asistida por
el Abogado D. LUIS MANUEL FERNANDEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de APPTELO, S.L., contra COSMÉTICA GLOBAL NORTE, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de APPTELO, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda formulada por la representación de Appelo, SL, por cuya virtud se pretendía la condena de la demandada, Cosmetica Global, SL, al pago de la cantidad de de 6.304,92 euros, que sostiene le adeuda la demandada, como consecuencia del contrato suscrito entre las partes, en fecha 9 de octubre de 2017, como contraprestación por los trabajos a realizados consistentes en diversos servicios web y seguimiento y publicidad en redes sociales.

La razón de la desestimación estribó en la apreciación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', al considerar que alguno trabajos encomendados no se han realizado en su totalidad, en otros se habría llevado a cabo de forma incompleta o defectuosa, o bien porque no acreditaron determinados gastos que, como suplidos, la actora reclamó, estimando que el valor que implicaban tales incumplimiento suponía que, dados los pagos efectuados por la demandada, excederían del importe de los servicios realmente prestados, considerando incluso que, el caso de las páginas Web, que se han bloqueado impidiendo que fueran usadas por la demandada, podría hablarse del incumplimiento de una prestación esencial del contrato y de la imposibilidad de exigir el cumplimiento por la parte que a su vez incumple sus obligaciones contractuales, conclusiones todas ellas que son cuestionadas en esta alzada por medio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.



SEGUNDO.- Efectivamente la demandada opuso, frente a la demandante dos excepciónes, la 'exceptio non adimpleti contractus y la 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Comenzando por la primera de ellas, se sustenta en la alegación que la actora habría mantenido la titularidad del dominio de las dos páginas web contratadas, bloqueando las mismas y no facilitándole el dominio, e impidiéndole de este modo su utilización, lo que para la demandada implicaría un incumplimiento esencial, en cuanto supone una falta de entrega, que implicaría no ya solo la improcedencia de la suma abonada por la creación de tales páginas, sino también la de indemnización de los perjuicios ocasionados, al tener que proceder a la contratación de los servicios de otra compañía para la creación de nuevas páginas web.

Lo cierto es que la Sala no aprecia un incumplimiento esencial, pues aún siendo cierto que lo contratado era la creación de páginas web, que según el presupuesto aportado incluía el dominio, aún cuando la actora puso el dominio de las dos páginas contratadas a su nombre, lo que de hecho imposibilitaba a la demandada su traslado a otro servidor para continuar siendo utilizadas, permitiendo a la actora el control de las páginas creadas, lo cierto es que, no cabe hablar de un incumpliendo esencial, desde el momento en el que la prestación fundamental objeto del contrato lo era la creación de páginas web, lo que efectivamente se produjo, pudiendo ser utilizadas por la parte demandada durante varios meses, y aún siendo cierto que la actora, dejó de prestar sus servicios, imposibilitando de hecho su utilización, y que lo lógico dados los términos del contrato es que el dueño del dominio lo fuera la demandada, lo cierto es que esta ya había contratado los servicios de otra compañía del sector, estando desde entonces una página funcionando un semana, y la otra dos, sin que exista constancia de que, una vez producido el bloqueo, por su parte se hubiese requerido a la actora para realizar los trámites precisos para que se pusiera el domino a su nombre o pudiera seguir siendo utilizada mediante su instalación en otro servidor, por lo que la decisión al respecto sobre la contratación de la creación de nuevas páginas web obedecería en principio a su mera conveniencia, sin que proceda compensación alguna con el coste de creación de las nuevas páginas, salvo que la demandante persistiera en mantener esta situación Cuestión distinta es si la parte demandante había cumplido sus obligaciones, facultada para para proceder como lo hizo, a lo que, a tenor de lo que se expondrá debe contestarse en sentido negativo.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la otra excepción alegada, en el contrato concertado el 4 de octubre de 2017 entre las partes, de dice que entre los productos a contratar se encuentra, la página web, tienda on line, consultoría SEO, preparación SEO, y Consultoría SEM, siendo el precio total de los mismos de 2.449 euros más IVA. Ya se ha razonado la procedencia por las cantidades por la creación de la página web, sin embargo, la sentencia consideró que con respecto a los servicios de creación de tienda on line, en tanto en cuanto se constató que no se había procedido a su instalación no precedía pago alguno por este concepto.

Lo cierto es que todo conduce a concluir que si efectivamente ello resultó así, lo fue por propia voluntad de la demandada. La empleada de la actora que realizaba labores de programación afirmó que iniciaron los trabajos precisos para ello, que se llegó a instalar un plugin de 'Ecommers' que permite agregar la tienda online, y que fue la propia demandada quien finalmente decidió su no instalación, al no tener productos suficientes para ofertar por esta vía, por lo que el mismo se desinstaló para de este modo mejorar el rendimiento de la página; sobre este aspecto, la empleada de la demandada que gestionaba todas las cuestiones referidas a los servicios contratados, se mostró en este punto incoherente, llegando incluso a afirmar que no se contrató ningún servicio de tienda on line, en contra de lo expresamente previsto en el contrato lo que conduce a considerar la procedencia de esta partida, dados los términos del contrato, puesto que la falta de efectiva instalación del servicio obedeció al desistimiento de la propia demandada.

Ahora bien, debe tenerse presente que el contrato en cuestión lo que se prevé es la contratación de los servicio de una página web, aunque realmente se realizaron dos páginas, la cosmeticaglobaldelnorte.es., por medio de la que se comercializaban productos de marca Ditra; pero además se contrataron otros servicios web, en esta caso para la comercialización de productos de la marca, DTR, que dieron lugar a la creación de la página dtrsystem.es. En este último caso la contratación se realizó verbalmente, según se afirma en la propia demanda en febrero de 2018; no existe constancia por tanto de cuáles eran los verdaderos servicios contratados, pero difícilmente, si la demandada no estaba interesada en la creación de una tienda on line puede concluirse la contratación de este servicio.

Según el cuadro aportado por la demandada, que en ningún caso fue cuestionado, por el concepto de página web, que incluiría los servicios a los que se ha hecho mención, se facturó un total de 4.686 euros más IVA. Si el precio total por el primer contrato ascendió a 2.449 euros, por la segunda de las páginas se habría facturado, 2.237 euros, si el precio de la tienda on line ascendía a 600 euros, al menos se habría pagado un exceso de 388 euros que debe ser compensado.



CUARTO.- Con respecto a las 'consultorías SEO y SEM', la primera, según informe pericial de la demandada, se define como el conjunto de acciones realizadas en el ámbito informático para la mejora de su posición en las búsquedas de los usuarios a través de motores de búsqueda como Google, Yahoo, entre otros, y la segunda como las acciones realizadas en el ámbito informático para promocionar un sitio web usando las herramientas existentes de marketing online.

La sentencia concluye la improcedencia de toda reclamación por este concepto, al no constar la emisión de informe de 'consultoría SEO/SEM' inicial que detalle la situación de la página del cliente, objetivos y promociones que se quieren ofertar para poder realizar un seguimiento y visualizar cómo las acciones por la que se paga un mantenimiento permiten mejorar el posicionamiento de usuarios, concluyendo que por esta concepto se habrían facturado 1.206,00 euros. De igual modo, es relación con el mantenimiento SEO/SEM, que se trataría de servicios ulteriormente contratados, y que implican un seguimiento para lograr tales mejoras, se concluye que tampoco constan la emisión de informes trimestrales que los peritos de la demandada consideran indispensables para dejar constancia del comportamiento de los usuarios en la página Web, de las campañas/ anuncios creados y el seguimiento de los mismas para saber el éxito de los anuncios, buscar cómo mejorarlos y llegar a más clientes, habiéndose facturado por estos conceptos la suma de 981 euros en concepto de mantenimiento global de SEO y 2.612 euros por mantenimiento SEM.

En el recurso se razona que los informes físicos, serían mera transcripción técnica de la información prestada por las herramientas de marketing que quedó probado, por ambas partes, que se utilizaron para trabajar el SEO y el SEM de ambas empresas, sin que exista comunicación de la demandada que refleje una petición expresa de los citados informes físicos, ni una queja ante la no existencia de los mismos, porque la demandada estaba al corriente de todas las acciones que se efectuaban al respecto, considerando probado el trabajo realizado por parte de la apelante, ya que sin la utilización de estas herramientas no se habrían podido realizar las campañas que se realizaron, no se habrían conseguido los contactos a través de los formularios y no se habrían optimizado los sitios webs para SEO, algo que se demostró con su el informe pericial. Concluyendo que a falta de estos informes físicos no es sinónimo de que no haya trabajo, habiendo la actora informado a la demandada en todo momento de la situación de las campañas y del trabajo que se estaba llevando a cabo, considerando que la discusión se centra, no en si a demandante ha realizado los trabajos, sino si la forma de hacerle llegar a la demandada la información de las acciones realizadas era más apropiada mediante la entrega de un informe físico técnico trimestral, bimestral o semestral que se ha reconocido que apenas podría entender o mediante el contacto diario directo, de palabra, en reuniones periódicas con el equipo y a través del envío de los resultados del trabajo en forma de contactos de clientes potenciales.

Pues bien, lo primero que cabe concluir es que el propio perito de la parte actora reconoce que, con respecto a la segunda web contratada, dtrsystem.es, en cuanto a la 'consultoría SEO', al tratarse de misma audiencia y objetivos de Cosmética Global del Norte, Apptelo emplea el mismo SEO, y lo mismo ocurriría con la 'consultoría SEM'. Por lo tanto difícilmente, si no era necesario, se habría contratado consultoría alguna al respecto y difícilmente podría facturarse por estos conceptos, lo que en teoría suponían unas cantidades respectivamente de 399 euros y 400 euros. Pero además, el propio perito afirma que, con respecto a esta página, en cuanto al 'mantenimiento SEM', dado el escaso tiempo de publicación (menos de 2 meses), no se llegaron a realizar acciones SEM con Google Adwords, lo que contradice la afirmación en cuanto a los seguimientos que con respecto esta página se dicen realizados en el recurso.

En segundo lugar, ciertamente los mensajes vía whatsupp, demuestran una comunicación fluida entre las partes, mas de ello no se deduce el cumplimiento de las obligaciones en este punto Es claro que las labores de consultoría implicaban, según el propio presupuesto, la elaboración de un informe, al igual que las labores de seguimiento. En ningún caso, como concluye la sentencia, puede verses suplidos estos por medio de tales comunicaciones, porque en realidad se desconocen cuales son los estudios que la actora ha realizado a los fines mencionados, el punto de partida y el seguimiento realizado, permitiendo de este modo orientar la acción de la demandada, y especialmente de la propia demandante, con el fin de optimizar la página y las campañas publicitarias, al margen de que se obvia la importancia de dichos informes, pues si la demandada decide contratar los servicios de otra compañía, razonablemente querrá contar con el resultado de dichos estudios.

Tampoco, pese a lo alegado, se acredita que la comunicación entre las partes, tuviera el contenido que en el recurso se indica (formularios, informes sobre clientes potenciales, etc.), o que se hubiese optimizado las páginas.

Con referencia a la primera web contratada, respecto a la Consultoría SEO, el perito de la actora dice que se verifica informe de estudio de palabras clave en Google Drive fechado en 27 de diciembre de 2017, así como un informe de estudio web de SEM Rush de 20 páginas fechado en enero de 2018, del que el informe recoge su primera página. Como se puede apreciar, el primer informe es de diciembre de 2017, cuando el contrato es de octubre, por lo que propiamente no existe un primer informe de consultoría. Y en cuanto a la 'consultoría SEM' verifica la existencia de informe de reunión inicial de octubre de 2017, y la existencia de informe de competencia y estrategia de noviembre de 2017, desconociéndose, no obstante, cual es el alcance de estos informes.

Y en cuanto al mantenimiento SEM, el perito afirma que se verifica existencia de campañas en Google Adwords, sin concreción alguna, ,y la existencia de informes en Google Adwords desde enero de 2018, siendo los resultados presentados al cliente por correo electrónico, cuando por este concepto, ya hay facturas de noviembre y diciembre, En cuanto a las acciones de seguimiento que se recogen en el presupuesto, no existe justificación documental alguna, ni rastro de los informes de seguimiento que se señalan el presupuesto.

Y en cuanto al seguimiento SEO, por el que según el mentado cuadro se han facturado 981,33 euros, pese a que no consta la contratación de este servicio, el informe pericial de la demandante no se pronuncia al respecto, limitándose a señalar que se verifica la implementación y seguimiento de Google Analytics desde diciembre de 2017 y la asociación de cosmeticaglobaldelnorte.es con Google Search Console desde diciembre de 2017, que en puridad son operaciones de preparación de SEO (según presupuesto), que se facturan de forma independiente, y sin que por lo tanto, como señala la apelada, la acciones que según dicho presupuesto implica tal seguimiento (optimización mensual global del sitio web, comprobación mensual de velocidad de carga web y de indexación, vigilancia de keywords, de marca diaria, mensual de keywords de competencia, estudio mensual de términos de búsqueda, previsión de cambios de algoritmo Google, seguimiento y generación mensual de backlinks, y garantía de indexación en Google, con los consiguientes informes de revisión y diagnostico, analítico de web, reporte de estadísticas y resultados trimestral), pueda considerarse que consiste en la mera obtención de los datos que elaboran de forma automática las herramientas y aplicaciones Google, sin que ninguno de los mencionados informes obren en autos.



QUINTO.- En cuanto al concepto de 'mantenimiento facebook', se ha facturado un total de 2.654 euros más IVA; el precio pactado mensual ascendía a 249 euros más IVA, por lo que lo pagado equivale a 10,65 meses. En dicho plazo, deberían haberse realizado, según presupuesto 149,22 publicaciones, constando solo entre octubre de 2017 y abril de 2018, según el propio cuadro que admite la apelante, 77 publicaciones, lo que equivale a un 51, 60 % del trabajo que debería haberse prestado, y que implica por ello un exceso de facturación de 1.284,53 euros, IVA aparte, que debe ser compensado Y por lo que se refiere al servicio de 'mantenimiento de Facebook Adds', ciertamente lo que tenía la demandada contratada era este mantenimiento, por un precio mensual de 349 euros más IVA, y no el 'mantenimiento Facebooks Profesional'. Ahora bien, según el presupuesto ello implicaba la realización de un total de 15 campañas y anuncios al mes, y si por este concepto se facturaron 1.938,33 euros (que equivaldrían a 5,55 mensualidades), y si según el informe pericial aportado por la demanda solo existe constancia con fecha 19 de febrero de 2019 de la publicación de solo tres vídeos en el perfil de Facebook y 32 publicaciones en Instagram, una vez más tampoco se justifica el total cumplimiento de la obligación asumida, existiendo por ello una importante desviación entre lo contratado y lo realmente realizado y facturado.



SEXTO.- Finalmente, con respecto a las campañas en Facebook y Google Adwords, las cantidades facturadas por gastos en campañas de Google, ascendieron a 1.793,61 € IVA incluido, cuando el gasto real según se ha podido comprobar en la pantalla de administración de Google Adwors era de 739,18 euros; y en cuanto a los gastos facturados en publicidad en Facebook ascendieron a 5.111,59 euros, y aun dando por válidas las facturas señaladas en su escrito de apelación que ascenderían a la cantidad de 2.944 euros, existe también un notoria desviación.

Debe tenerse presente que estamos ante el abono de gastos en lo que se incurrieron por las campañas desarrolladas en ambas plataformas que fueron suplidos por la propia actora, dado que la demandada no facilitó a la apelante un número de tarjeta de crédito con el fin de que directamente se facturase directamente a la demandada, y aún pudiendo ser razonable que la actora pudiera cobrar una comisión de pago por la gestión y el adelanto del dinero, la desviación total asciende a 3.221,43 euros, lo que se nos antoja notoriamente excesiva, máxime si no consta que se hubiese pactado remuneración alguna por dicha gestión, ni se acreditan los gastos en los que la apelante incurrió por ello.

SÉPTIMO.- En suma, atendidas las cantidades que se reconocen abonadas por la apelada, y que de todo los expuesto se desprende que un exceso de la facturación emitida por la apelante, que supera con creces la suma que aún se dice adeudada por la apelada, es forzoso mantener la decisión de la instancia, desestimando el recurso interpuesto, con imposición a la recurrente de las costas causadas por razón del mismo a tenor del art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de APPTELO, S.L., contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 920/19, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.