Sentencia CIVIL Nº 396/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 461/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00396/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0013721
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001357 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Mónica , Bartolomé
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 396/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001357 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2019, en los que
aparece como parte DEMANDADA-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ,
y como parte demandante-apelada, Mónica , Bartolomé , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 30-04-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- DECLARO la nulidad de las cláusulas cuarta limitativa de la variabilidad del tipo de interés que fijan un tipo mínimo 3,25% incluidas en la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes en fecha de 24 de abril de 2006.

2.- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido de los mismos.

3.- CONDENO a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art.

576 de la LEC. Debiendo la entidad demandada proceder a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, una vez eliminada la cláusula suelo, como si ésta no hubiera existido.

4- CONDENO en COSTAS a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJON.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Bartolomé y doña Mónica demandaron en septiembre de 2017 a BANCO PASTOR S.A.U. (hoy, BANCO SANTANDER S.A.), entidad con la que mantuvieron un préstamo hipotecario subrogado y novado en los términos de la escritura pública de compraventa con subrogación 24 de abril de 2006 (nº. 1055 del protocolo del Notario de A Coruña don Emilio López de Paz), para que se declarase la nulidad, por falta de transparencia material y abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión periódica. El préstamo se convino, en el momento de la subrogación, por 268.714,43 € de principal y por plazo de veinticinco años; tras un primer periodo de interés fijo, a partir del 1 de julio de 2007 el tipo de interés es revisable anualmente y se determina adicionando al tipo de referencia -Euribor a un año- un diferencial de 1,50 puntos, bonificable en función de la contratación de ciertos productos adicionales. Sin embargo, conforme a la cláusula Cuarta, el tipo resultante de la revisión no podría ser inferior al 3,25% nominal anual.

2. Mantienen los actores que la referida limitación fue introducida en el contrato sin negociación ni advertencia previa, ni información relativa a su importancia y alcance.

3. BANCO SANTANDER S.A. contestó a la demanda con oposición, aduciendo, en síntesis, que los actores carecían de acción para pretender la nulidad de la cláusula y la restitución de las sumas abonadas en aplicación de la misma porque el préstamo está cancelado desde mayo de 2015. Argumenta también que la cláusula es en este caso transparente tanto formal como materialmente en el contexto de la subrogación hipotecaria con novación a petición del cliente. Alude también a un documento privado, firmado el 9 de julio de 2014, con arreglo al cual la limitación se dejaba temporalmente sin efecto, entre el 15 de julio de 2014 y el 15 de julio de 2017, lo que revelaría que los clientes tenían conocimiento de la existencia, alcance y funcionamiento de la cláusula, y además implica que ha habido negociación.

4. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 7 bis de A Coruña declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo litigioso. Condenó al banco demandado a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de aplicación de la cláusula suelo sobre la base de recalcular los pagos que hubieren tenido que efectuar los prestatarios en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado, con los intereses desde la fecha de cada cobro indebido y con imposición de las costas de la primera instancia.

5. El recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. centra su discrepancia con la sentencia de primera instancia en la doctrina jurisprudencial relativa a la eficacia de acuerdos transaccionales entre empresarios y consumidores con relación a cláusulas predispuestas, e invoca la eficacia y fuerza obligatoria del acuerdo de 9 de julio de 2014 suscrito por las partes. Combate igualmente el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, por no haber considerado ésta las dudas de derecho que la cuestión suscita.

6. Interesa, por lo tanto, reproducir los términos literales del acuerdo discutido y que son los siguientes: Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicito formalmente que quede sin efecto de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el 'límite a la variación del tipo de interés aplicable' pactado en mi escritura de préstamo hipotecario número actual ES19 0238 8101 2904 ... ..., suscrita en fecha 24/04/2006.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre 15/07/2014 y 15/07/2017.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.

Así mismo ruego a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmado por apoderado bastante. Como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud.

El documento está firmado por los prestatarios, don Bartolomé y doña Mónica , y por un apoderado no identificado de BANCO PASTOR S.A. No está en discusión que a raíz de la firma del documento el banco dejó de aplicar la limitación a la variabilidad del tipo de interés hasta que en mayo de 2015 el préstamo fue anticipadamente amortizado por los prestatarios.



SEGUNDO.- Alcance limitado de la transacción de 9 de julio de 2014 7. La STS 205/2018, de 11 de abril, distingue, frente al caso examinado en la sentencia 558/2017 de 16 de octubre, el de una transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convinieron que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha», con la indicación manuscrita de los prestatarios: « Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual». Señala el TS las diferencias entre la novación modificativa y el contrato de transacción. La clave de la diferencia entre las dos figuras, lo que singulariza la transacción, radica en la identificación de una incertidumbre sobre la validez de la cláusula y de sus efectos y la expresión o advertencia de la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esa cláusula y sus efectos.

8. El documento de 9 de abril de 2014 hace referencia a conversaciones mantenidas con la entidad en el contexto de la bajada de los tipos de interés de referencia, y a la eventualidad de que los clientes tengan planteadas o planteen reclamaciones judiciales o extrajudiciales sobre la limitación, en alusión implícita, en vista del eco público que tuvo la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, a que pudiera ser judicialmente combatida con éxito la validez de una cláusula suelo en contratos celebrados con consumidores en cuanto no fuese transparente.

9. El recurso de apelación del banco prestamista se apoya, en primer lugar, en la doctrina jurisprudencial relativa a la posibilidad de examinar independientemente la transparencia material de cláusulas limitativas introducidas con ocasión de una novación contractual, así como en la que admite la posibilidad de que el empresario y el consumidor alcancen acuerdos transaccionales que versen sobre materias previamente reguladas por cláusulas contractuales predispuestas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018, STS 489/2018). Pero tanto el recurso -como en realidad, también la sentencia y el escrito de oposición al recurso- parten del error de sostener que el acuerdo alcanzado por las partes mediante documento privado de fecha 9 de julio de 2014 neutraliza la acción judicial promovida por los actores, cuando lo cierto es que el acuerdo tuvo, según las partes convinieron, una eficacia temporal que se prolongó hasta el 15 de julio de 2017, de modo que desde esa fecha las partes ya no están concernidas por sus compromisos; en particular, desde el 15 de julio de 2017 ya nada impide que los clientes prestatarios planteen reclamaciones sobre la validez de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual. Es claro, por otra parte, que la doctrina relativa a la validez, bajo ciertas circunstancias, de acuerdos novatorios mediante los que se introduce en un contrato anterior una cláusula suelo o se modifica la que regía entre las partes, no tiene ni debe tener influencia alguna en este caso en el que lo que las partes convinieron es que la limitación dejara de aplicarse durante tres años, con el compromiso de no ejercitar acciones durante ese plazo. Las dos partes se han ajustado a lo convenido -el banco no ha aplicado la limitación y los prestatarios no han ejercitado acciones judiciales durante el periodo pactado-, pero nada impide que, una vez que el plazo de espera ha concluido, tanto el banco o los prestatarios hagan uso de los derechos que les asisten conforme al contrato inicial y a la legislación aplicable. Puesto que la demanda lleva fecha de registro del 26 de septiembre de 2017, en nada se ve afectada la acción ejercitada por un acuerdo de espera que, para entonces, ya había expirado. El recurso debe ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.



TERCERO.- Costas de la primera instancia .

10. Argumenta la parte apelante que la sentencia de primera instancia no ha tomado en consideración las serias dudas de derecho que el caso plantea 'como es determinar si la existencia de acuerdos transaccionales entre las partes sobre la aplicación de la cláusula suelo con renuncia expresa de acciones debe ser considerado con un vínculo obligacional irrompible que impide el ejercicio de la acción de nulidad pretendido por la actora'.

11. Con no abrigar el tribunal dudas que resulten de la confrontación de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE con la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acera de la validez de acuerdos transaccionales entre el consumidor y el empresario o profesional predisponente, en la medida en que efectivamente exista una situación conflictual, un litigio ya planteado o incipiente para el que se busca y se logra una solución convencional que, una vez alcanzada, ha de tener efectos obligatorios, siempre a salvo el control judicial de sus cláusulas ( Art. 1809 del CC), motivo por el cual no accederíamos -si fuera procedente entrar a valorar esta cuestión- a suspender el trámite del recurso, como nos solicitó la parte apelada, para aguardar a la respuesta que el TJUE dé a las cuestiones prejudiciales C-617/18 y C-618/18, lo relevante es que las supuestas dudas de derecho se refieren a una cuestión que en este caso es intrascendente porque, sea o no eficaz el acuerdo de 9 de abril de 2014, su proyección neutralizadora del ejercicio de acciones judiciales se acotó temporalmente hasta el 15 de julio de 2017, en tanto que la demanda es en este caso posterior (fue presentada en septiembre de 2017). No es posible, por ello, estimar el recurso en cuanto a este particular.



CUARTO.- Costas y depósito.

12. La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398. 1 LEC).

13. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada por el juzgado de primera instancia Nº. Siete Bis de A Coruña, cuyos pronunciamientos confirmamos íntegramente.

Imponemos a la apelante las costas causadas en esta instancia.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.