Sentencia CIVIL Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1336/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120178127599
Recurso de apelación 1336/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1131/2017
Parte recurrente/Solicitante: Natividad , Eulalio
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés, Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: Xavier Roca Ibern
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: PATRICIA TRIVIÑO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 396/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 24 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1131/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Natividad y Eulalio contra la sentencia de fecha 03/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pere Ferrer Ferrer en nombre y representación de CAIXABANK S.A. debo declara y declaro resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado ante el Notario D. José Antonio García Caballer de 14 de mayo de 2004 y las que de ella traen causa de 13 de septiembre de 2005 y 28 de junio de 2013 y condenar y condeno a D.

Eulalio y Dª. Natividad al pago de 176.581,34 euros y al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

La presente demandad se ejecutará en su caso, por los cauces generales de ejecución de sentencias.

Se imponen las costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Eulalio y DÑA. Natividad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 Girona de fecha 3 de octubre del 2.018 , en la que se estimó la demanda interpuesta por CAQIXABANK, S.A. contra dicho recurrentes y en la que se ejercitaba la acción de resolución del contrato de préstamo hipotecario de 13 de septiembre del 2.005, en el que se subrogaron los demandados el 23 de abril del 2.007, así como la novación modificativa del mismo concertada el 28 de junio del 2.013. Se solicitaba también la condena a pagar la cantidad de 176.581,34 euros correspondiente a las cuotas vencidas y no pagadas, la cantidad del préstamo que falta por vencer, más el interés remuneratorio pactado.



TERCERO.- Sobre la prejudicialidad civil.

El motivo no puede prosperar pues no concurren los requisitos exigidos en el artículo 43 de la L.E.C .

que establece que ' Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial .

Y no es necesario suspender este procedimiento porque lo que se resuelva en el procedimiento iniciado por los recurrentes en el que solicitan la nulidad de la tasación del bien hipotecado no condiciona los que resuelva en éste, como acertadamente se razonó en el auto dictado por la Juzgadora de Instancia. La nulidad de la tasación ni afecta a la demanda de resolución del préstamo por incumplimiento, ni siquiera afecta a la ejecución. La tasación de la finca es un requisito de la ejecución hipotecaria como se establece en el artículo 682.2, 1º) de la L.E.C . Por lo tanto, dictada sentencia y fuera estimada la acción de resolución del contrato de préstamo, aunque persiste la garantía de la hipoteca, esta deberá ser ejecutada de acuerdo con lo establecido en los artículos 655 y siguientes de la L.E.C ., y de acuerdo con el artículo 666 deberá ser valorado el bien, por lo que resultará indiferente que se estime o no la pretensión de nulidad de la valoración realizada en la escritura.



CUARTO.- Litispendencia.

El motivo se desestima, por un lado, porque la acción que se ejercita no es la del vencimiento anticipado al amparo de la cláusula contractual en la se estipulo el mismo, sino al amparo de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil , por lo que es indiferente la decisión que recaiga en la cuestión prejudicial comunitaria. Y, por otro lado, habiendo recaído sentencia el día 26 de marzo del 2.019, efectivamente, la misma en absoluto resulta relevante para la resolución del presente litigio, pues aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula, el contrato de préstamo puede persistir si ella, pudiendo la parte prestamista solicitar la resolución del contrato al amparo del artículo 1.124 del Código civil .



QUINTO.- Infracción del principio de especialidad y del proceso debido. Abuso de derecho.

El motivo también se desestima, resultando paradójico que se defiendan los beneficios para el consumidor del procedimiento de ejecución hipotecaria, pero se sostenga la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado. Para poder iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación del capital que falta por vencer es necesario que así se hubiera pactado en la escritura ( artículo 693.2 de la L.E.C .). Si no se ha pactado o la cláusula es nula no podrá acudirse al procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo que se entendiera que la cláusula nula puede ser sustituida por una disposición legal, el 693 citado, cuestión que está pendiente de resolver por el Tribunal Supremo y que motivó la cuestión prejudicial.

Pero, en todo caso, dicho procedimiento no es obligatorio para el acreedor. Este puede acudir a todos los instrumentos legales y procesales previstos en la legislación vigente. Ante el impago del préstamo, el acreedor podría acudir al proceso de ejecución hipotecaria, que efectivamente concede una serie de privilegios al deudor ejecutado, pero es más rápido para el acreedor en recuperar lo adeudado y, además, limita los medios de defensa del deudor. Puede acudir a la ejecución ordinaria. Y ningún obstáculo legal ni procesal existe para que pueda reclamar la deuda en el procedimiento ordinario correspondiente, acumulando la acción de resolución del contrato al amparo del artículo 1.124 del Código civil como así ha resuelto el Tribunal supremo en la sentencia de 11 de julio del 2.018 , en la que se basa la sentencia de instancia. Y en este procedimiento el deudor puede oponer todas las excepciones que tenga contra el acreedor, puede formular reconvención y puede practicar toda la prueba que estime procedente. Puede recurrir en apelación e incluso en casación, recurso del que carecería en la ejecución hipotecaria. Cierto es que el ejecutado pierde determinados derechos de haberse seguido el procedimiento de ejecución hipotecaria, pero no por ello se produce un abuso de derecho del ejecutante, pues éste con su acción únicamente pretende recuperar la cantidad prestada, no obtener un beneficio económico a costa del deudor. Y si ha decidido acudir a este procedimiento por las paralizaciones que se han producido de las ejecuciones hipotecarias, está en su derecho hacerlo.



SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia no se aprecia razón alguna para no aplicar el criterio del vencimiento objetivo. Las pretensiones de la demandante han sido íntegramente estimadas y no existen dudas de Derecho relevantes como para no aplicar dicho criterio, resultando también sorprendente que se sostengan tales dudas cuando ni siquiera fue contestada la demanda. No existen duda sobre la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, en cuya cláusula no se sustenta la pretensión, en su caso existirían dudas sobre la procedencia de resolver el cotnrato de préstamo al amparo del artículo 1.124 del Código civil , habiendo resuelto el Tribunal supremo su procedencia.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eulalio y Natividad contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE GIRONA, en los autos de PRCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1131/2017, con fecha 10/10/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.