Sentencia CIVIL Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 88/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 396
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a once de Abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia.
Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 449 del año 2018, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 88 del año 2019 , a instancia de
Dª Carmela , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina Medina Jiménez, y
defendido por la Letrada Dª Mª del Pilar Cogollos Sospedra; contra D. Adrian , representado en la instancia y
en esta alzada por el Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre, y defendido por el Letrado D. Francisco
Juan González García.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de DIRECCION000 con fecha 30 de Octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada por Carmela , se mantienen las medidas adoptadas en sentencia de fecha 31 de julio de 2007 ; todo ello sin hacer expresa imposición de costas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de la parte demandante, Dª Carmela , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, en la que, desestimando la demanda de modificación de medidas adoptadas en el anterior proceso de divorcio de mutuo acuerdo, se acordó mantener las acordadas en su día en dicha resolución y, en concreto, la referida a la pensión de alimentos a favor de los hijos de la relación disuelta, cuestión ésta a la que se contrae el proceso, así como a la no especificación de los gastos extraordinarios, y su pago al 50% por ambos progenitores.

Dicha pensión de alimentos se había establecido en sentencia de divorcio de fecha 31 de julio de 2007 , en el que se recogió el acuerdo alcanzado por los progenitores, y donde se estableció para el Sr. Belarmino la obligación de abonar una pensión de alimentos en la cuantía de 125 euros para cada uno de los hijos comunes, la cantidad actualizada es de 283,75 euros en concepto de pensión alimenticia para ambos hijos.

La sentencia desestimó la demanda, considerando no debidamente acreditada la modificación de circunstancias económicas alegada por la demandante, ni que sea el cauce procesal elegido el idóneo para reclamar gastos extraordinarios, al existir un procedimiento de ejecución en curso sobre ese extremo.

Por la recurrente se insiste en su recurso, como motivo principal, que se dan hechos objetivos que suponen una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer una pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, cambio de circunstancias que justificarían el aumento de la suma de 250 euros para cada uno de ellos, así como que sea satisfechos los gastos extraordinarios que se detallan al 50% por ambos progenitores.

Segundo.-Nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, hemos de partir del tenor literal del artículo 90.3 del CC 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges [...]' y del artículo 91, in fine, del CC 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.', preceptos a relacionar con el artículo 775.1 de la LEC 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.'; estos preceptos contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial o de regulación de relaciones paterno-filiares, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento bajo las nuevas circunstancias una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge o de los hijos que de ellos dependan.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Un cambio objetivo, -ha de estar al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento- de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2.- Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4.- Que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Asimismo, el éxito de la pretensión se encuentra condicionado a la demostración por quien demanda, por mor de lo prevenido en el artículo 217 de la LEC , de que la invocada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia previamente dictada.

Tercero.- La sentencia es recurrida por la demandante alegando error en la valoración de la prueba practicada, e infracción de los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 91 del Código Civil , al no haber contemplado adecuadamente la información documental aportada que acredita el cambio de las circunstancias económicas del Sr. Belarmino , así como el aumento de los gastos de los hijos.

Examinadas las actuaciones esta Sala viene a concluir con la juzgadora a quo que no puede estimarse acreditado un cambio sustancial en la capacidad económica del hoy apelante, pues si ha pasado a ostentar su puesto de celador con carácter de fijo en lugar de interino, sus emolumentos son similares. Según la averiguación patrimonial practicada por el Juzgado D. Adrian percibe del Servicio andaluz de Salud una retribución anual de 15.983,67 euros, y Dª Carmela de 39.606,36 que cobra de la Generalitat Valenciana y 3.262,56 euros que percibe de la Universitat de Valencia.

Alega la parte actora que D. Adrian ha incrementado su patrimonio como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, pero ese mismo aumento habrá experimentado Dª Carmela .

Por lo que respecta a las necesidades y gastos de los hijos alimentistas, estos no se han incrementado notablemente. Los hijos son estudiantes universitarios, pero cursan sus carreras en Valencia, con lo que no han tenido que desplazarse a otra ciudad, con los gastos añadidos importante que ello conllevaría (manutención, desplazamientos, etc.). Los gastos correspondientes a los 'estudios universitarios' (matrículas) deben de conceptuarse como gastos extraordinarios, y el resto de gastos enumerados por Dª Carmela : cursos y pruebas de idiomas, gimnasio, etc., igual, por lo que no pueden ser evaluados para aumentar la pensión alimenticia.

La Sra. Carmela no puede ser desconocedora de las diferencias de ingresos que tiene con el Sr.

Belarmino , y la diferente proporción en que por ello han de contribuir una y otro a sufragar los alimentos de sus hijos. Así se desprende de la calculadora del Consejo del Poder Judicial, que arroja aproximadamente 300 euros para los dos hijos, cifra próxima a la que se está siendo pagada por D. Adrian .

Con respecto a los ingresos de los alimentantes, ambos disfrutan de una posición económico- patrimonial saneada.

Por ello, debe mantenerse la pensión de alimentos de los hijos Horacio , y Rosaura .

Cuarto.- La parte apelante se opone, a que no sea hayan incluido la determinación de una serie de gastos como extraordinarios (pruebas de nivel de francés, valenciano e inglés, cursos de inglés, enseñanza, libros, matrícula, materiales, carnet de conducir, estudios universitarios, etc.) en la sentencia recurrida. Se plantea aquí una cuestión que no constituye propiamente objeto del recurso, pero que no podemos soslayar ya que la misma se refiere a una serie de extremos que han de tenerse en consideración a la ahora de examinar los gastos de la familia, y de hacer una distribución adecuada y justa de las cargas familiares entre las partes. Nos referimos a la determinación de lo que exactamente deba entenderse por gastos de 'estudios universitarios' en un caso como el que nos ocupa, en el que los hijos cursan dichos estudios en la ciudad del domicilio familiar, pero teniendo en cuenta los gastos adicionales que puede generar Adrian el año que curse sus estudios en el extranjero, por la concesión de la beca Erasmus, generándose una serie de gastos asociados a tal hecho. En nuestra opinión, dado el propio concepto de gasto extraordinario, y al objeto de no desnaturalizar tal concepto, debería realizarse una interpretación restrictiva o estricta del concepto de gastos por 'estudios universitarios', comprendiendo dentro de ello tan sólo los gastos correspondientes a matrícula, tasas o precios cuyo pago da derecho a cursar los estudios universitarios en una determinada universidad. El resto de gastos, asociados más al hecho de cursar los estudios en una determinada ciudad que al hecho mismo de realizar estudios universitarios, deberían quizá quedar comprendidos dentro de los gastos de carácter ordinario, salvo que se acredite que la cuantía suscitada por los estudios fuera de casa excede con exceso la beca concedida, y la previsión de gastos ordinarios.

Respecto de los gastos extraordinarios debe decirse que los gastos extraordinarios, en la vida de los hijos, son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden o no surgir, habiendo, además de ser vinculados a necesidades que han cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Deben ser las partes las que, en cada caso, convengan qué gasto debe o no ser estimado como extraordinario (así lo hicieron las partes en el convenio regulador de fecha 1 de mayo de 2007), y a falta de ello, serán los Tribunales los que decidan sobre si un determinado gasto será o no incluible como extraordinario El problema que, se plantea con estos gastos extraordinarios es que, Dª Carmela quiere que se especifiquen en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios para su inmediato requerimiento a D. Adrian , pero olvida la parte que siempre es necesario el previo consenso o al menos comunicación entre los padres, salvo supuestos de urgencia. Pretende la apelante una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente con carácter previo, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores, por lo que no procede la inclusión a que alude la recurrente. Además se aprecia que alguno de los gastos que quiere Dª Carmela que se especifiquen como extraordinarios aparecen contemplados en el convenio regulador firmado por las partes, así 'ortodoncia, gafas, lentillas, operaciones de corrección visual y cualquier otro necesario para la salud de los hijos comunes' son conceptos idénticos a 'gastos de odontólogo, y principalmente los de ortodoncia, gastos de oftalmólogo, tales como gafas, revisiones, aquellas operaciones quirúrgicas que no estén cubiertas por alguna clase de seguro, los gastos originados por largas enfermedades, o atenciones especiales, en su caso, si llegaran a producirse'. El resto de gastos son gastos generados en un momento determinado (carnet de conducir), y serán diferentes a los que puedan producirse o necesitarse en otro periodo, por ello no pueden determinarse con detalle.

En consecuencia, los progenitores debe tener comunicación por los hijos que tienen en común, aunque en este caso manifiestan las partes que no la hay, y el cónyuge que esté en desacuerdo con la calificación de algún gasto en beneficio de los hijos como extraordinario podrá discutirlo, planteando la cuestión ante el Juzgado cuando se le trate de reclamar tal gasto, habida cuenta que la sentencia no determina ni detalla todos los gastos que pueden producirse, por lo que se decidirán con criterios de general experiencia teniendo en cuenta lógicamente las posibilidades económicas y circunstancias familiares particulares de cada caso concreto Por todo lo expuesto, esta Sala, considera que debe rechazarse el recurso interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Tres de DIRECCION000 fecha 30 de octubre de 2018, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 449/2018, y debemos confirmar la misma en todos sus extremos.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0088 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.