Sentencia CIVIL Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 514/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0010884
Recurso de Apelación 514/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 127/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR)
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Lucía
SENTENCIA Nº 396/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
127/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A.
(antes BANCO POPULAR) apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE
BUENO RAMIREZ y defendido por el/la contra D./Dña. Lucía apelado - demandante, representado por el/
la y defendido por el/la ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 22/02/2019 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/02/2019 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' ESTIMO la demanda presentada por DÑA. Lucía , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.), y en consecuencia, DECLARO la nulidad por error in contrahendo del contrato formalizado en la orden de compra por un total de 8.000 títulos de participaciones preferentes serie D, así como, en consecuencia, el posterior canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de BANCO POPULAR, S.A., y por consiguiente, CONDENO a la demandada a restituir al actor el capital invertido, esto es, 800.000 €, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la actora y la cantidad percibida por la misma por la venta de acciones efectuada, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, bonos y acciones de Banco Popular, hasta la fecha de amortización de las acciones. Debiendo la demandada estar y pasar por la anterior declaración, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados en dos puntos d .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de julio 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, se alza en apelación la parte interpelada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime íntegramente la demanda y, subsidiariamente, se proceda a la correcta restitución de las prestaciones entre las partes y con expresa condena en costas a la parte actora.

Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve de forma preliminar que el recurso de apelación no puede tener acogida favorable en esa instancia en ninguno de los extremos a que se circunscribe la disconformidad con la sentencia recurrida, al margen de que, cualquiera que fuese el destino que se dispensase al recurso en ningún caso podría imponerse a la parte demandante las costas procesales generadas en esta instancia, dado que dicho pedimento carece de todo soporte normativo, siendo así que el tenor literal del artículo 398 del citado texto normativo no presenta duda hermenéutica alguna, de suerte que, caso de que se estimase el recurso parcial o totalmente, no procedería hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales producidas en esta instancia, sin detrimento del que correspondiese en orden a las causadas en la primera.

Adentrándonos en la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa, reproducida en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , ha de remarcarse que el alegato integrador del motivo no puede ser compartido y, en consecuencia, en manera alguna ensombrece la ratio decidendi de la sentencia discutida en este extremo, al tomar como pilar esencial de su discurrir no haber transcurrido los cuatro años del artículo 1301 del CC desde el canje de bonos por acciones lo que tuvo lugar el 27/1/2014, siendo así que la demanda se presentó el 2/1/2018. No puede aceptarse la tesis que se preconiza en el reproche de tomar como dies a quo la suscripción de los bonos mediante orden del 20/3/2012. Este Tribunal en sentencias dictadas los días 24/5 y 6/7/2019 , entre otras, ya rechazó categóricamente la tesis mantenida por la parte ahora recurrida en términos de que el dies a quo de plazo de caducidad haya de remontarse al año 2012, en que se suscribió en canje por bonos, ya que no puede en absoluto entenderse que tampoco en el supuesto controvertido la actora tuviese pleno conocimiento de las características y riesgos de los bonos subordinados antedichos, lo que se infiere del reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, toda vez que la actividad demostrativa practicada en modo alguno autoriza a colegir que se haya informado cumplidamente a la demandante a la hora de efectuarse el canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados obligatoriamente convertibles, siendo suficiente remitirse al resultado de la prueba testifical ejecutada. En efecto, D. Jacobo manifestó que dejó la oficina en el año 2010, con lo que no pudo proporcionar ninguna información respecto a cómo tuvo lugar el canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados.

Tampoco fue muy explícito el Sr. Leoncio , director de la oficina en que se comercializaron los bonos, al afirmar tan sólo que, aunque él ya no estaba desempeñando sus funciones en esa oficina, sabía por otras plazas en que había estado, que el Banco Popular decidió pasar las participaciones preferentes a bonos por una situación de mercado y, con alta remuneración, 6,75, con lo que los clientes aceptaron esos bonos y siguieron percibiendo su interés que estaba bastante por encima de lo que ofrecía el mercado, por lo que ninguna consecuencia mínimamente válida puede obtenerse en orden a la información dispensada a la apelada al tiempo de canjear las participaciones preferentes en bonos subordinados, lo que es asimismo extensivo a la información facilitada al canjear el Banco Popular los bonos subordinados en acciones.

Además en la sentencia de 3/11/2017, rollo de apelación 843/2017, corroboramos el criterio sustentado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid , afirmando 'toda vez que, con invocación expresa de la sentencia del Tribunal Supremo de 17/6/2016 se atuvo la Juzgadora a quo a la data del canje de los bonos subordinados en acciones, ya que sólo a partir de ese momento podrá ser consciente (la parte actora) de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas, canje que tuvo lugar en noviembre del 2015, con lo que la excepción ha de perecer necesariamente, siendo llano que no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, esto es, de las características y riesgos del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información como tantas veces hemos declarado en plena concordancia con una copiosa línea jurisprudencial cuya cita resulta ociosa por conocida'.

El mismo destino claudicante ha de alcanzar a los demás reparos alzados frente a la sentencia debatida en cuanto que, sobre haberse acogido en la sentencia la acción resarcitoria articulada con carácter subsidiario o defectivo de segundo grado, lo que relevaba a la titular del órgano jurisdiccional a quo de entrar a conocer el fondo de la acción indemnizatoria, lo que es extensivo a este Tribunal, supuesto que no existe óbice legal alguno que pueda empecer el éxito de la acción de nulidad relativa que nos ocupa, al concurrir todos los requisitos a que está subordinada su prosperabilidad. En efecto, sobre prescindirse en el recurso de la resultancia que evidencia el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, pues que ese reexamen permite colegir que el exiguo bagaje demostrativo reunido en los autos originales ha sido debidamente aquilatado en la sentencia. Toda la actividad demostrativa ejecutada ha quedado reducida al interrogatorio de la actora, el que no ha arrojado luz alguna para el enjuiciamiento la testifical de dos empleados del Banco Popular y a la documental acompañada a los escritos alegatorios fundamentales; probanza que, además de ser poco esclarecedoras, como veremos a continuación, no permiten decantar nuestra convicción en forma distinta a la iudex a quo y, por ende, las inferencias reflejadas en la sentencia han de quedar incólumes. Téngase en cuenta que no se han puesto en tela de juicio en la contestación los conocimientos financieros y experiencia inversora de la actora expuestos en la demanda, ni nada ha elucidado, cual queda dicho, su interrogatorio. La actora no había,por lo demás, tenido producto financiero alguno de la misma índole que las participaciones preferentes. Los testigos antedichos tan sólo refirieron a que era titular de depósitos. Además, la circunstancia de que fuera titular de acciones no puede reputarse descollante, al no poder parificarse ambos productos, como tantas veces hemos resaltado, como tampoco podría adjetivarse de relevante que las participaciones preferentes hubiesen sido adquiridas en un mercado secundario si, antes al contrario, lo enjundioso es que fueron adquiridos por recomendación de la entidad Banco Popular. La orden de adquisición de 10/2/2012, primer documento esencial, en virtud del que se produjo el canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados, carece de toda explicación sobre las características y riesgos de los mismos, como muy escasa es la que proporciona el tríptico que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda como documento nº 7, documento que ni siquiera tiene fecha y donde se menciona la conversión obligatoria total en la fecha de vencimiento el 4 de abril de 2018. En todo caso el documento nº 8, de la contestación, dotado el 20/3/2012 diafaniza, además de la reprobación que merecen documentos con la dicción que contiene, al destacar que el ejemplar entregado relativo a la naturaleza de los bonos subordinados obligatoriamente convertible y sus riesgos resulta comprensible y suficiente para permitir una decisión consciente y fundada, que dicho documento fue firmado en la misma fecha en que el documento de suscripción del canje, e incluso y que el documento nº 3 de la contestación, aunque no se haya incorporado en los autos originales el documento frecuentemente aportado por la entidad demandada en que hace constar que, informado el cliente de que no posible evaluar la conveniencia del producto, ha decidido motu proprio contratarlo, con lo que, caso de otorgarse algún valor a dicho documento la finalidad de evaluar que se busca a través de los tests legalmente impuestos, se volatizaría, obviando las obligaciones del banco que ha de conocer los conocimientos financieros y experiencia del cliente y, en caso de duda, no continuar con la contratación, id est, todo lo contrario de lo efectuado por el Banco Popular en una actuación totalmente rechazable.

No existe documento alguno complementario relativo al canje de los bonos por acciones ni, por ende, prueba alguna de cómo se llevó a cabo y que información se proporcionó a la ahora apelada. In noce, en modo alguno puede sostenerse que se facilitó una información completa, cabal, comprensible y con la suficiente anticipación de las participaciones preferentes y de los canjes posteriores, supuesto que no puede redargüirse el resultado de la prueba testifical ejecutada, si el Sr. Leoncio no comercializó personalmente las participaciones preferentes ni intervino en los canjes, aunque sí coincidió con el otro testigo que las participaciones preferentes se ofrecieron como una alternativa a los depósitos que tenía la actora, habiendo puntualizado que las facturas tomadas en consideración fueron la alta rentabilidad del producto, que había un mercado intensivo que estaba operando con mucha demanda. En parecidos términos se pronunció el testigo Sr. Jacobo ,lo que evidencia que la rentabilidad elevada del producto fue lo que se alzaprimó al ofrecer el producto a la demandante, a quien no recomendaron producto o productos distintos, con lo que en modo alguno se ponderó la idoneidad del producto para la actora ni se tuvo en cuenta su experiencia inversora y conocimientos financieros, por lo que sí existió asesoramiento a tenor de la prueba testifical. El que la actora hubiese adquirido en 2014 obligaciones Audesa o fondos de inversión carece de relevancia al desconocerse su naturaleza y condiciones de la adquisición, además de la fecha en que ello tuvo lugar.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Como se mencionará en otro lugar de esta resolución, no es suficiente la mera lectura del documento, siendo precisa una actividad del banco para expresar un producto que puede aseverarse que en el documento dos de la demanda se concretará que el capital no está garantizado si ello per se no supone más que la información de una de las características del producto contratado no destacado con las mismas dimensiones que cupón fijo 3,00 anual, lo que puede dar lugar a confirmar, como también el devengo del cupón anual del 5%. No debe preterirse, en otro orden de cosas que el bono estructurado es un producto financiero derivado complejo y de elevado riesgo, incluido en el anexo I, Sección C de la Directiva 2004/3ª/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21/4/2004, con todo lo que ello comporta en términos de información al inversor.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22- 1- 2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014 , donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que la entidad demandada cumpliese escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor pueda comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de la actora es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca.

Por lo demás, existiendo error excusable e invalidante al tiempo de la contratación, no puede considerarse que la parte actora hubiese subsanado dicho vicio de consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actores, por la potísima razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, habiendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden considerarse actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento.

Como es bien conocido, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( artículo 79 bis LMV aportados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 . No debe olvidarse, por lo demás, que el test de idoneidad, además de evaluar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, lo que es propio del test de conveniencia, se encamina a, además de lo anterior, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle el producto. Además, los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos con una mera ilustración sobre lo que es obvio, como ha matizado la Sala Primera del Tribunal Supremo, sino que han de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las características y riesgos del producto o riesgo de inversión. El deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato, para lo que bastaría su lectura, ya que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Como ha recordado, por el contrario, el Tribunal Supremo (por todas, en el auto de 26/10/2016 ) la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los contratos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas. En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de los que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato... in fine. In noce, ni se ofreció información contractual a la parte actora, ni se estudió la idoneidad del producto o productos para el perfil de aquélla, ni se le informó debidamente de los riesgos que asumía, por lo que esa ausencia de información cumplida sí permite presumir el error, sin que esa presunción haya sido desvirtuada o desnaturalizada por contraprueba que la contrarreste.

Tampoco puede correr mejor suerte la pretensión formulada de forma subsidiaria en el recurso en orden a los efectos o consecuencias de la nulidad, donde se mantiene que en la sentencia recurrida debió reconocerse en la restituación de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la demandante al momento de la consumación del contrato, tesis que parte de una premisa en modo alguno adverada, cual es que al concluirse el contrato la actora no sólo no tuvo pérdidas sino que la inversión había producido unos beneficios, recuperando e incrementando lo suscrito, con lo que la objeción ha de fenecer ineluctablemente, al margen que este Tribunal ya se ha pronunciado, sobre la problemática suscitada rehusándola de forma categórica, en la sentencia de 8/5/2019, Rollo 294/2019 y 24/5/2019, Rollo 277; donde declaramos: 'Solicita la parte apelante que se revoque la sentencia en cuanto a los efectos de la nulidad y se dicte otra por la que se declare que el apelante restituirá el precio, deduciendo del mismo el importe de los intereses, así como el valor de las acciones en el momento que fueron entregadas a la actora, es decir a la fecha del canje del producto, al entender que desde ese momento la parte actora asumió el riego de mantener las acciones en su poder con la posibilidad de cotización a la baja. Esto es, alega la parte apelante que la actora debe asumir el importe de la bajada de la cotización de las acciones desde la fecha del canje hasta la interposición de la demanda. Con ello, la parte apelante pretende trasladar al inversor el riesgo de la baja en la cotización cuando ha sido generado por la propia entidad causante del error, y que se materializa en el momento en el que se lleva a cabo el canje. Desde el momento en que se lleva a cabo el canje con base en un contrato viciado de nulidad, quien ha de asumir el riesgo derivado de la ejecución de ese contrato no es otro que el causante del vicio invalidante.'; razonamientos que cristalizan en la quiebra del motivo y, a fortiori, del recurso, sin necesidad de motivación complementaria por la claridad del tema litigioso.



SEGUNDO. - Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , del citado texto procesal, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez, en representación del BANCO SANTANDER, S.A., frente a la sentencia dictada el día veintiuno de febrero de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0514-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 514/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.