Sentencia CIVIL Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 191/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00396/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0015240
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000897 /2017
Recurrente: Indalecio
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: FERNANDO GONZALEZ GOMEZ
Recurrido: C.P. AVENIDA000 NUM000 DE VIGO
Procurador: PABLO PRIETO ESTURILLO
Abogado: JOSE LUIS PRIETO ESTURILLO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº396/19
En VIGO a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000897/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
NÚM. 10 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2019 ,
en los que aparece como parte apelante, Indalecio , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, asistida por el Abogado D. FERNANDO GONZÁLEZ GÓMEZ,
y como parte apelada, C.P. AVENIDA000 NUM000 DE VIGO, representada por el Procurador de los
tribunales, Sr. PABLO PRIETO ESTURILLO, asistido por el Abogado D. JOSÉ LUIS PRIETO ESTURILLO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2019 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' F A L L O DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Indalecio frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE VIGO, NO HA LUGAR A LA DECLARACION DE NULIDAD INSTADA.

Se impone el pago de las costas al actor.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Indalecio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 20 de junio de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda entablada por don Indalecio en la que se ejercita acción de nulidad de los acuerdos 1, 4, 5, así como de los acuerdos adoptados que no estaban incluidos en el orden del día, aprobados en la Junta General Ordinaria celebrada con fecha 11 de julio de 2017 por la Comunidad de Propietarios del edificio AVENIDA000 NUM000 de Vigo.

La parte demandante recurre dicha resolución invocando los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como por falta de congruencia y falta de motivación de la sentencia; 2) Vulneración de lo dispuesto en el artículo 18 LPH y la doctrina jurisprudencial; y 3) condena en costas.



SEGUNDO.- La parte recurrente hace referencia en su escrito de interposición del recurso de apelación a la existencia de incongruencia en la sentencia al considerar que no valora debidamente los documentos aportados con la demanda, por lo que considera que la resolución recurrida adolece de múltiples errores.

En relación con la congruencia debemos recordar que, tal y como se establece en la STS de 30 de abril de 2012 , 'la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

En el presente supuesto la juez a quo, tras analizar la prueba, ha procedido a dar respuesta a la pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios que constituye el suplico de la demanda, lo que nos lleva a desestimar la alegación de incongruencia omisiva invocada por la parte actora recurrente, sin perjuicio de las discrepancias que dicha parte pueda tener con las argumentaciones ofrecidas en la sentencia y con la conclusión alcanzada en la misma, que es lo que constituye propiamente el objeto del recurso al plantear la existencia de error en la valoración de la prueba.

Se alega también a través del recurso de apelación la existencia de falta de motivación alegando que se ha llevado a cabo una valoración de la prueba arbitraria, ilógica e insuficiente. La STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que 'La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre , 35/2002 , 196/2003, de 27 de octubre , y 218/2006, de 3 de julio) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)'.

En este caso observamos que en su sentencia la juez a quo ha dado completa explicación de las razones que la han llevado a desestimar la acción de impugnación de acuerdos comunitarios ejercitada en la demanda y también ha dado respuesta a las alegaciones formuladas de adverso por la parte demandada, con mención específica de la prueba documental y testifical tomada en consideración. Cuestión distinta es que, como acabamos de señalar, se comparta o no el razonamiento ofrecido y las conclusiones alcanzadas, lo que constituye la razón de fondo del recurso que seguidamente entramos a analizar.



TERCERO.- La clave central del debate planteado en este litigio, pues es la cuestión de fondo que subyace en la acción ejercitada en la demanda, es si los locales comerciales propiedad de don Indalecio existentes en el bajo y semisótano del edificio sito en la AVENIDA000 NUM000 de Vigo, deben contribuir a sufragar el coste de todas las obras necesarias para la ejecución del proyecto de adaptación del inmueble para la obtención de las licencias de final de obra y primera ocupación, así como determinar la relación existentes entre la Comunidad de Propietarios del inmueble y la Gestora de Apartamentos Samil 55, S.L..

En el recurso de apelación interpuesto no se realiza ya (a diferencia del planteamiento efectuado en la demanda inicial del proceso) una impugnación específica de los acuerdos adoptados en los puntos 1, 4, 5, así como de los acuerdos adoptados que no estaban incluidos en el orden del día, aprobados en la Junta General Ordinaria celebrada con fecha 11 de julio de 2017 por la Comunidad de Propietarios demandada. Además hay que indicar que en el recurso se hace referencia a algunos documentos y sentencias no aportados a las actuaciones, por lo que no cabe tomar en consideración lo manifestado acerca de los mismos.

Consideramos entonces preciso, por razones de sistemática y para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, seguir los concretos motivos de impugnación planteados a través del mismo.

Así se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba al no hacer referencia alguna la sentencia de instancia a la licencia municipal de obras y actividad de 10 de octubre de 2013 (aportada como documento nº 6 de la demanda), que fue otorgada a la Gestora Apartamentos Samil 55, S.L. para desarrollar la actividad de alojamiento turístico en el edificio.

La resolución de 10 de octubre de 2013 de la Vicepresidenta de la Xerencia Municipal de Urbanismo de Vigo autoriza a la Gestora Apartamentos Samil 55, S.L., conforme al proyecto y estudio básico redactado por el arquitecto don Nicanor , a realizar las obras de adaptación del edificio sito en la AVENIDA000 NUM000 compuesto de planta sótano, semisótano, baja, primera, segunda y tercera para dedicarlo a la actividad de apartamentos turísticos. En dicha resolución se concede a la citada Gestora licencia municipal de actividad e instalación para apartamentos turísticos en la citada edificación, que, se reitera, está formada por planta sótano, semisótano, baja, primera, segunda y tercera. Nos encontramos entonces ante la licencia otorgada para una única edificación, sin que pueda hacerse distinción entre los distintos elementos que componen la misma. En este sentido hay que señalar que en la sentencia de 7 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo (confirmada por la STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 2 de febrero de 2017 ) -que resuelve el recurso interpuesto por el propietario de un local sito en el citado inmueble de la AVENIDA000 NUM000 de Vigo contra el acuerdo de la Xerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo que no autorizó las obras de adaptación de dicho local para la actividad de uso comercial- se declara que el local comercial 'no es un espacio susceptible de tratamiento autónomo e independiente, desvinculado del resto del edificio en el que se integra, sino que física y jurídicamente forma parte integrante del mismo, de forma inescindible, vinculado a una explotación unitaria del edificio del que forma parte'. Se añade en la resolución que 'no existiendo licencia de primera ocupación del edificio en su conjunto, ni licencia que legitime la puesta en funcionamiento de la actividad principal hotelera a la que se ha de destinar el inmueble, considerado jurídicamente como una realidad unitaria, no se dan las condiciones para autorizar un tratamiento independiente y autónomo a una parte de ese edificio, referida a un local, ubicado en una planta semisótano, también afectada por las obras de adaptación del edificio autorizadas por la licencia del año 2013'. En la citada sentencia se citan, entre otras las SSTSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de julio de 2001 y de 7 de febrero de 2008 , que mantienen idéntico criterio.

No existe duda entonces de que las obras de adaptación que deben realizarse en el edificio afectan y benefician a la totalidad de los propietarios.

La parte recurrente alega que en la licencia de 10 de octubre de 2013 se diferencian tres tipos de obras.

En la citada resolución administrativa se hace referencia al informe del arquitecto técnico municipal de 26 de mayo de 2011, que distingue las obras a realizar en las plantas sótano, semisótano, baja y primera, segunda y tercera y en el conjunto del edificio. Se alega en el recurso que se produce la desvinculación de los locales de la planta baja del uso de apartamentos turísticos y que en la planta semisótano los locales tienen un uso comercial e independiente al uso de apartamentos turísticos. Sin embargo la licencia municipal deja claro que se trata de una edificación dedicada -en su totalidad y conjunto- a la actividad de apartamentos turísticos; cuestión distinta es que las plantas primera, segunda y tercera estén destinadas a 47 apartamentos turísticos, ya que todo el inmueble tiene tal conceptuación. Así la planta bajocubierta se destina a cuartos de instalaciones; el sótano se destina a garaje; la planta semisótano a local comercial y garaje-aparcamiento; y la planta baja a locales comerciales, instalaciones y vestíbulo de entrada con conserjería- recepción, lo que denota esto último que la conceptuación de apartamentos turísticos no se limita a las 47 dependencias específicas de las plantas primera a tercera del inmueble sino que afecta a la totalidad del mismo, como lo demuestra el hecho de que en las obras a realizar que indica el arquitecto técnico municipal en su informe se encuentran las de reorganizar las plazas de aparcamiento de la planta sótano para su ajuste a las determinaciones del PGOM para uso de garaje-aparcamiento, o que resulta precisa la modificación de toda la planta semisótano con la finalidad de cumplir con la dotación mínima de plazas de garaje-aparcamiento del PGOM creando seis nuevas plazas de garaje, lo que afecta a la distribución de los locales comerciales existentes, entre los que se encuentra el del recurrente, o que hay que modificar la distribución de la planta baja para disponer de un espacio para conserjería-recepción en el vestíbulo de entrada.

Por lo tanto el citado documento precisamente ratifica la necesidad de llevar a cabo en la totalidad del inmueble (incluyendo las plantas baja y semisótano) las obras de adaptación precisas para dar cumplimiento a la normativa urbanística municipal con el fin de obtener la licencia para el uso de apartamentos turísticos a que se destina el edificio.



CUARTO.- Se alega por la parte recurrente que Gestora Apartamentos Samil 55, S.L. y la Comunidad de Propietarios del AVENIDA000 NUM000 de Vigo son entidades distintas.

La sociedad Gestora Apartamentos Samil 55, S.L. se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el notario de Vigo don César M. Fernández-Casqueiro con fecha 23 de diciembre de 2008, en base a los acuerdos firmes adoptados en las Juntas Extraordinarias de la Comunidad de Propietarios del edificio celebradas los días 23 de febrero y 29 de noviembre de 2008, con la finalidad de iniciar los trámites de consecución de la licencia de primera ocupación del edificio. En la constitución de la entidad Gestora Apartamentos Samil 55, S.L. intervinieron como socios los que en aquel momento eran propietarios tanto de los pisos como de los bajos y locales del inmueble. El señor Indalecio , tal y como resulta de las notas simples informativas del Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo aportadas con la demanda, adquirió con fecha 15 de abril de 2011 los elementos 3, 5 y 6 del edificio destinado a apart-hotel en la AVENIDA000 NUM000 de Vigo, que se corresponden con las fincas registrales NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo y se encuentran ubicadas las dos primeras en la planta semisótano y la tercera en la planta baja. El destino del elemento 3 es para fines comerciales, el elemento 5 para fines comerciales y/ o industriales o almacén y el 6 para dependencias hoteleras. Al efectuarse la compraventa no consta que se hayan transmitido las participaciones sociales que los vendedores tenían en Gestora Apartamentos Samil 55, S.L., pese a que en la Junta Extraordinaria de la Comunidad celebrada el 29 de noviembre de 2008 se acordó que 'Se indicará al notario cambiar, si es posible, que no se puedan transmitir acciones o participaciones de la sociedad sin que vaya anexo a dicha transmisión la propiedad administrada, o explotada hoteleramente'.

Al efectuarse transmisiones de propiedad de algunas fincas del inmueble (como acontece en este caso con los locales comerciales adquiridos por el demandante) sin incluir la transmisión de las participaciones sociales que los vendedores ostentaban en la Gestora, deja de existir plena identidad entre los propietarios de los pisos y locales del edificio y los socios de la Gestora, pero esto no obsta para que las actuaciones de la Gestora vayan encaminadas a obtener un resultado en beneficio de todos los actuales propietarios, como es la consecución de la licencia de primera ocupación, para lo cual resulta preciso llevar a cabo las obras exigidas por la autoridad municipal de urbanismo a las que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior.

En la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio AVENIDA000 NUM000 de Vigo celebrada el 18 de abril de 2009 se da cuenta de que ya se ha presentado en el registro de Urbanismo la solicitud de licencia de obra para iniciar los trabajos para adaptar el edificio a la normativa de apartamentos turísticos. En dicha Junta se indica que se ha mantenido una reunión con las sociedades que en aquel instante eran propietarias de los bajos comerciales con el fin de que abonen los gastos necesarios para realizar las citadas obras de adaptación del inmueble conforme a la cuota de participación del 26,39% que se indica que ostentan en la escritura de división horizontal. Se reseñan en dicha acta los gastos ya realizados para llevar a cabo las obras de legalización del edificio, aprobándose una derrama para abonar los mismos y especificándose los importes que se deben distribuir entre los apartamentos y entre los bajos comerciales.

Esos gastos se corresponden principalmente con gastos de arquitecto, abogado y tasas, y tanto las facturas emitidas por los profesionales como las tasas municipales constan que han sido tramitadas por Gestora Apartamentos Samil 55, S.L.. Existe por lo tanto conformidad por parte de todos los propietarios de pisos y locales en que la Comunidad de Propietarios del edificio AVENIDA000 NUM000 de Vigo abone la totalidad de esos gastos que debe asumir Gestora Apartamentos Samil 55, S.L.. En Juntas posteriores celebradas el 1 de junio de 2012, 2 de agosto y 13 de diciembre de 2013, 1 de agosto de 2014, 21 de febrero y 13 de junio 2015 se facilitó información acerca de las obras de legalización del inmueble -que eran en todo momento tramitadas por Gestora Apartamentos Samil 55, S.L.- y se aprobaron nuevos pagos, derramas y contrataciones para llevar a efecto aquellas, siendo los importes abonados por los componentes de la Comunidad. En este punto resulta significativo el documento nº 17 aportado con el escrito de contestación a la demanda, que se corresponde con la declaración efectuada por don Indalecio con fecha 10 de septiembre de 2013 en la que manifiesta ser propietario de los elementos 3, 5 y 6 del edificio AVENIDA000 NUM000 de Vigo al haberlos adquirido mediante compraventa notarial de 15 de abril de 2011 y 'Que conoce y está de acuerdo con el contenido de los Proyectos y documentación técnica presentados por la entidad 'GESTORA DE APARTAMENTOS SAMIL 55, S.L.' en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Vigo dentro de los expedientes NUM004 y NUM005 , lo que manifiesto a los efectos oportunos y especialmente para dar su consentimiento para que le sean concedidas las licencias solicitadas dentro de esos expedientes a la referida entidad 'GESTORA DE APARTAMENTOS SAMIL 55, S.L.'. Dicha declaración se ratifica con pagos efectuados por el señor Indalecio , en proporción a su cuota en la Comunidad, en relación con trabajos realizados para la legalización del inmueble y cuyos importes habían sido aprobados en las Juntas correspondientes.



QUINTO.- En el recurso se invoca también la vulneración de lo dispuesto en el artículo 18 LPH , así como de la Jurisprudencia aplicable, al concluir la juez a quo que en el presente caso no se ha causado perjuicio al actor ni se dan los presupuestos que caracterizan la figura del abuso de derecho.

Se aduce por una parte que los acuerdos impugnados son injustos y se han producido con el fin de privilegiar sólo a algunos propietarios (los propietarios de los apartamentos y socios de la Gestora) en perjuicio de otro (el titular de los locales) y por otra parte que la Gestora Apartamentos Samil 55, S.L. se ha constituido en fraude de ley, con el único fin de evitar el desalojo ordenado por el TSJ de Galicia y poder dar una apariencia de legalidad para así continuar usando los apartamentos como su vivienda habitual.

El artículo 18.1 LPH establece que 'Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

Respecto a la primera cuestión debemos remitirnos a lo expresado en el fundamento jurídico tercero acerca de que las obras de legalización contemplan el inmueble como una unidad a los efectos de la obtención de la licencia de primera ocupación, por lo que los trabajos realizados redundan en beneficio tanto de los locales como de las viviendas, lo que lleva a concluir que no concurre el perjuicio al demandante contemplado en el artículo 18 LPH .

En relación con el abuso de derecho conviene reseñar que la doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS Sala 1ª, de 1 de febrero de 2006 , se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En el presente caso no existe abuso del derecho, porque, como ya hemos reiterado, las obras a cuyo pago debe contribuir el ahora recurrente son las necesarias para la obtención de la licencia de primera ocupación del edificio, lo que redunda también en beneficio de aquel, tal y como se concluye en la STS Sala 1ª, de 28 de abril de 2016 al declarar la obligación (por parte de los impugnantes en ese proceso) de contribuir al pago del mantenimiento de elementos comunes que también disfrutan. Por lo tanto deben todos contribuir a la totalidad de las obras. En la STS Sala 1ª, de 13 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 20 de octubre de 2010 se afirma (en relación con la instalación de un ascensor) que '...en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor '. No cabe apreciar entonces ni abuso de derecho ni perjuicio específico para el demandante en la contribución del mismo (en proporción a su cuota) en las obras que deben llevarse a cabo en el inmueble, máxime cuando las mismas tienen su origen en resoluciones administrativas y persiguen poder disfrutar del uso del edificio.

Respecto a la segunda cuestión planteada, hay que partir de la existencia actual de la Comunidad de Propietarios con base en la división horizontal del edificio. En distintas Juntas (así las de 1 de junio de 2012, 2 de agosto y 13 de diciembre de 2013, y 21 de febrero y 13 de junio de 2015) se ha debatido por la Comunidad la problemática derivada de la necesaria extinción de la división horizontal del edificio para obtener la licencia, al no tener el inmueble uso residencial, con la necesaria sustitución de las inscripciones registrales de cada una de las fincas por porcentajes en la propiedad de todo el inmueble, y se da cuenta en dichas Juntas de las gestiones seguidas con la Gerencia de Urbanismo y con la Registradora del Registro de la Propiedad nº 3 de Vigo. Sin embargo la Comunidad de Propietarios en la actualidad existe y en el presente proceso se insta la nulidad de acuerdos adoptados en una de sus juntas. No corresponde a este tribunal ni a esta jurisdicción valorar la necesidad de la extinción de la división horizontal decretada por las autoridades administrativas en base a la normativa urbanística, debiendo ser dichas autoridades las que adopten los acuerdos y medidas que resulten precisas.



SEXTO.- Por último se impugna la imposición de costas alegando que en los distintos procedimientos judiciales existentes entre las partes se han dictado sentencias con pronunciamientos contradictorios.

Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 LEC .

En materia de costas se afirma con carácter general en la SAP Audiencia Provincial de Barcelona, sec.

13ª, de 2 de marzo de 2010 que 'En cuanto a las costas es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo'.

No consta en el presente caso la existencia de las alegadas dudas de hecho o de derecho, tal y como resulta de las razones expresadas en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Todo lo expresado nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación al principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 LEC al desestimarse las pretensiones planteadas a través del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de don Indalecio , contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012019119.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Que formula la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO al amparo del artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Mi discrepancia lo es por las razones que seguidamente paso a exponer.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO: He de comenzar recordando que en la demanda se impugnaban los acuerdos adoptados 11 de julio 2017 por la Comunidad de Propietarios demandada, AVENIDA000 núm. NUM000 de Vigo. Dichos acuerdos consistieron en la aprobación de las cuentas del pasado ejercicio y presupuesto para el próximo, presentación de presupuestos de segunda fase de obras, derrama para gastos extraordinarios aprobados para la seguridad del edificio, recurso de casación e impugnación acuerdo por el propietario de bajos comerciales y contratación de asesoría legal para relaciones con la gestora de apartamentos Samil. La sentencia de instancia desestimó la demanda.

Dejando de lado la denuncia de incongruencia y la falta de motivación de la sentencia, en tanto que comparto la respuesta del voto mayoritario, me centrare en el invocado error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: La prueba obrante en autos permite estimar acreditado lo siguiente: 1. La Sociedad Gestora Samil 55, S.L. se crea en las Juntas de Propietarios celebradas el 23 de febrero y el 29 de noviembre 2008, en la primera se pone de manifiesto la conveniencia de constituir una sociedad limitada para presentar el proyecto de adaptación del edificio a aparthotel y en la segunda se aprueba por unanimidad constituir una sociedad de responsabilidad limitada a efectos de poder inicial los tramites de consecución de la licencia de primera ocupación.

2. La escritura de constitución de la anteriormente mencionada mercantil se otorga el 23 diciembre 2008, fijándose en la misma como objeto social la gestión y explotación turística de aparthoteles y apartamentos turísticos, su dirección, administración y mantenimiento.

3. El ahora apelante como propietario de los elementos núm. 3, 5 y 6 del edificio sito en la Avda. de AVENIDA000 , NUM000 , suscribió en fecha 10 de septiembre de 2013 un documento en el que asume con su firma que conoce y está de acuerdo con el contenido de los Proyectos y documentación técnica presentado por la entidad Gestora de Apartamentos Samil 55, S.L. en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Vigo dentro de los expedientes NUM004 y NUM005 , lo que manifiesta a efectos oportunos y especialmente para dar su consentimiento para que le sean concedidas las licencias solicitadas dentro de esos expedientes a la referida sociedad.

4. En fecha 10 de octubre 2013 el Ayuntamiento de Vigo, en relación al primer expediente, resolvió autorizar a Gestora Apartamentos Samil 55, S.l. para realizar el proyecto presentado y redactado por el arquitecto Don Nicanor , o lo que es lo mismo adaptar el edificio para dedicarlo a apartamentos turísticos , informando el arquitecto técnico municipal, en lo que aquí interesa 'que los locales de la planta baja se desvinculan del uso de apartamentos turísticos', si bien también informa respecto a la planta baja que se modifica su distribución para disponer de un espacio para conserjería-recepción, se mejoran las condiciones de acceso en orden a la accesibilidad y se modifica la escalera de evacuación del edificio en cumplimiento de la normativa contra incendios. Ello significa que la adaptación del edificio conlleva obras y actuaciones materiales que afectan al sótano, semisótano, planta baja, primera, segunda y tercera.

En el segundo expediente se concede a Gestora Apartamentos Samil 55, S.L., según el proyecto técnico suscrito por el arquitecto Don Nicanor , licencia municipal de actividad e instalación para apartamentos turísticos (47), en la edificación sita en AVENIDA000 , NUM000 , plantas sótano semisótano, baja, primera, segunda y tercera, si bien la licencia solo autoriza a la instalación de la actividad y no a su puesta en funcionamiento. Una vez finalizadas las obras e instalaciones se deberá solicitar la licencia urbanística de funcionamiento, la cual estará sujeta a la aportación de la documentación que detalla, entre la que se encuentra documento justificativo del Registro de la Propiedad que acredite la modificación/cancelación de las correspondientes inscripciones registrales relativas al uso de viviendas y a la cancelación de la figura de la división horizontal.

Lo anterior vino dado porque el uso residencial del edificio es incompatible con los usos autorizables, de ahí que para legalizar el edificio a la Gestora se le concedió las indicadas licencias de autorización de obras según el proyecto del arquitecto Sr. Nicanor para 'adaptar el edificio y dedicarlo a actividades de apartamentos turísticos, planta sótano, semisótano, bajo, primera, segunda y tercera' (Expte NUM004 ), así como la de 'actividad e instalación para apartamentos turísticos plantas sótano, semisótano, baja, primera, segunda y tercera' (Expte NUM005 ), sujetando las mismas a una serie de condiciones, entre ellas y en lo que aquí interesa, se impuso la realización de unas obras encaminadas a adaptar el edificio existente al uso solicitado con la finalidad de conseguir su legalización.

Las obras propuestas y aceptadas para la concesión de la licencia, de acuerdo con el proyecto presentado e informado por el arquitecto municipal, diferenciaban claramente las siguientes: 1. En la planta sótano (modificaciones en la distribución en cuanto a recorridos de evacuación y reorganización de las plazas de aparcamiento).

2. En la planta semisótano (modificación de la distribución de toda la planta con creación de seis nuevas plazas de garaje).

3. Planta baja (modificación de la distribución para disponer de un espacio consejería-recepción, se desvinculan los locales de esta planta del uso de apartamentos turísticos, mejora en las condiciones de acceso al edificio con cumplimiento normativa de accesibilidad, modificación de la escalera de evacuación del edificio para cumplir la normativa de incendios).

4. En las plantas primera, segunda y tercera (sustitución de todas las puertas de acceso a los apartamentos por puertas para sectorización contra incendios, mejora de la resistencia al fuego de la escalera de evacuación y cambios en la distribución de los apartamentos para su adaptación a las determinaciones fijadas para uso terciario hostelero).

5. En el conjunto del edificio (sustitución de dos ascensores de 4 plazas por otros de 6 plazas y sustitución del material de acabo de la cubierta actual).

Sentado lo anterior considero que no le falta razón al apelante.

La sociedad gestora es una entidad mercantil diferente de la comunidad de propietarios y ello con independencia de que las actuaciones llevadas a cabo por la primera beneficien a todos los copropietarios del edificio, pues no hay duda que son dos instituciones heterogéneas.

Una cosa es el coste material de las obras para adaptar el edificio al uso permitido y así poder legalizarlo (que no es otro que el uso de apartamentos turísticos y no residencial), obras que se describen perfectamente en el proyecto del arquitecto Sr. Nicanor y que sirvió de base a la licencia de 10 octubre 2013, y otra cosa son las obras que realiza la comunidad para que determinados propietarios puedan continuar usando los apartamentos como de uso residencial. Lo anterior no entra en contradicción con la Sentencia de 7 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Vigo y confirmada por el TSJG, Sala de Contencioso, y no entra en contradicción porque aunque las obras se particularicen por plantas, es evidente que afectan a todo el edificio ya que la licencia de actividades e instalación para apartamentos turísticos no se concede a un piso o local concreto sino a la edificación, de manera que la cuestión no radica tanto en lo anterior sino en esa especie de solapamiento de cuentas y presupuestos entre las de la mercantil gestora y la comunidad de propietarios y en este punto considero que los acuerdos adoptados el 11 de julio 2017 deberían ser declarados nulos en base al art. 18.1.c) por cuanto el apelante no tiene obligación jurídica de soportar acuerdos que le perjudican en tanto que vehiculizando todos los gastos a través de una comunidad de propietarios, que para cumplir la legalidad ha de ser eliminada, se contemplan en las cuentas de la comunidad gastos de la mercantil gestora, gastos propios de la comunidad e incluso gastos de desalojo que únicamente benefician a aquellos que continúan haciendo un uso no permitido de su propiedad, es decir se mezclan gastos que deberían tener un tratamiento jurídico diferenciado y ello con independencia de los que correspondan al apelante que, no olvidemos, consintió y asumió con su firma en septiembre 3013 todas las actividades llevadas a cabo por la mercantil gestora para conseguir la legalización del edificio, entre ellas la realización de unas obras que también afectan a fincas de su propiedad.

En consecuencia, y a mi entender, debió declararse nulo el acuerdo a que hice referencia.

Así lo pronuncio, mando y firmo