Sentencia CIVIL Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 368/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000368/2019
NIG: 3803842120180005117
Resolución:Sentencia 000396/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000304/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Esther ; Abogado: Gloria Laura Perez Cordoba; Procurador: Ana Yasmina Calderon Gonzalez
Apelante: Paulino ; Abogado: Francisco Montoya Ezquerra; Procurador: Maria Luisa Hernandez Bravo De
Laguna
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº
304/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por

D. Paulino , representado por la Procuradora Dña. María Luisa Hernández Bravo de Laguna, y asistido por el
Letrado D. Francisco Montoya Ezquerra, contra Dña. Esther , representada por la Procuradora Dña. Yasmina
Calderón González, y asistida por la Letrada Dña. Gloria Laura Pérez Córdoba; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nuria Navarro García, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 26 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Hernández Bravo de Laguna en nombre y representación de D. Paulino , contra DÑA. Esther representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yasmina Calderón González, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 4 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Divorcio nº 95/2011 y en la sentencia de 5 de junio de 2015 dictada por este Juzgado de Primera Instancia n.º 7 en el procedimiento de modificación de medidas n.º 710/2014.

Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa y jurisprudencia, insiste en que se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio que fue familiar a la demandada, o, alternativamente no hacer atribución a ninguno de los ex cónyuges; se deje sin efecto la obligación de satisfacer en concepto de alimentos a favor de su hija Marisol , al haber alcanzado la mayoría de dad, o alternativamente, reducir su cuantía a 200 eros mensuales; y, por último, dejar sin efecto la obligación de abonar la pensión compensatoria a la demandada o, alternativamente, reducirla a tan sólo 100 euros durante un año más.

Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Que, el presente procedimiento, trae causa de un previo procedimiento de modificación de medidas en el cual recayó Sentencia en fecha cinco de junio de 2015, la cual acordó mantener las medidas adoptadas en previa sentencia de divorcio de fecha 4 de septiembre de 2012, salvo la pensión de alimentos de la hija mayor, Nieves cuya resolución declara extinguida.

En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen losn artículos 207 y 222 de la L.E.C.. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.



TERCERO.- En cuanto a la atribución del uso del del domicilio familiar, conforme la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 , «ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor de la hija ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre.

Superada la menor edad de la hija, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del artículo 96 del CC, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido.

Esta doctrina, según la citada STS es aplicable 'tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del artículo 96 del CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto..'.

Pues bien, este caso, la ponderación de las circunstancias concurrentes permiten concluir que procede hacer atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, por ser el interés más necesitado de protección, teniendo en cuenta que dispone de menores ingresos económicos que su ex esposo, y sigue viviendo en el domicilio materno la hija común, que habiendo alcanzado la mayoría de edad carece de independencia económica respecto de sus progenitores; ahora bien considera la Sala que ha de fijarse un límite temporal para la atribución del uso del uso de la vivienda familiar que debe fijarse en 2 años a contar desde esta resolución revocando en este sentido la sentencia apelada.



CUARTO.- Pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad.

Resulta conveniente recordar que en la determinación de la pensión alimenticia se ha de tener presente tanto la capacidad económica del obligado al pago, como los gastos de todo tipo del beneficiario, tales como, alimentación , vestido, educación, sanidad, ocio, vivienda, y, en general, cuantos sean precisos para la subsistencia y desarrollo de la hija.

Sentado ello, no cabe desconocer que la sentencia de divorcio acordó la medida económica en atención no sólo a cual era la situación económica de ambos progenitores ,sino también a cuales eran las necesidades de la entonces menor, puesto que es éste un criterio esencial en la cuantificación de la pensión alimenticia.

Por tanto, partiendo de este dato, lo que es obvio es que los gastos que la hija genera no disminuyen sino que se incrementan, siendo conocido que los múltiples desembolsos que comportan las necesidades de una persona de 22 años que cursa estudios de enfermería en la Isla de la Palma, tendremos que concluir que, al no haberse acreditado una disminución sustancial de ingresos del demandante, remitiéndonos a estos efectos a lo recogido en el Fundamento Jurídico tercero de la resolución impugnada que examina detenidamente los ingresos económicos del demandante, tanto en el momento en que se dictó la sentencia de modificación de medidas en el año 2015 como en la actualidad en el momento de interposición de la presente demanda, no podemos fijar una pensión en cuantía insuficiente para la debida atención de la beneficiada, como indudablemente lo es la de 200 € mensuales que propone el demandante, por ello, parece más ajustado a las circunstancias concurrentes mantener la pensión alimenticia a favor de Marisol que venía rigiendo desde la sentencia de divorcio.



QUINTO.-En cuanto al recurso que afecta a la pensión compensatoria, y para una mayor claridad, debemos resaltar que en la demanda se solicita la extinción de la pensión alegándose como causa fundamental que la situación económica de la demandada no ha empeorado y que si ha disminuido la capacidad económica del recurrente.

Que el recurso interpuesto por el demandante en este pronunciamiento no puede ser acogido, pues no concurre causa ni para extinguir ni para limitar temporalmente el importe de la pensión. Siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil, tres son las causas que autorizan la extinción, a saber, cese de la causa que lo motivó, contraer el acreedor nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona. Limitado al primero de los supuestos no procede acceder a lo solicitado por las siguientes razones: 1º.- Porque el empeoramiento de la capacidad económica del actor no es causa de extinción de la pensión sino de disminución de su importe en los términos previsto sen el artículo 100 del Código Civil.

2º.- Porque en el mes de junio de 2015, cuando se dicta la sentencia de modificación de medidas que mantiene la pensión compensatoria, no se constató que el desequilibrio se hubiere superado por lo que no había causa para decretar su extinción ni tampoco se apreció causa para limitarla temporalmente.

3º.- Que no consta que desde el 2015 ese desequilibrio se haya superado pues la demandada sigue en la misma situación económica, no pudiéndose al respecto valorar ni su patrimonio ni los años que ha percibido la pensión.

En definitiva y no acreditándose la superación del desequilibrio que justificó la concesión del derecho, es por lo que procede desestimar el recurso de apelación, ya que como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, los ingresos económicos del recurrente no han experimentado una disminución tan sustancial que nos permita reducir la cuantía de la pensión compensatoria, y consecuentemente, alterar las medidas económicas fijadas en la resolución de modificación de medidas del año 2015.



SEXTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Hernández Bravo de Laguna, en nombre y representación de D. Paulino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 26 de abril de 2019, en los autos de Modificación de Medidas núm. 304/2018, y con revocación parcial de la citada resolución, se acuerda atribuir el uso del domicilio familiar a la parte demandada/recurrida por el límite temporal de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.