Sentencia CIVIL Nº 396/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 164/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00396/2019

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413486 Fax:983413482/983458513

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGR

N.I.G.47186 42 1 2018 0004557

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2018

Recurrente: Victoria

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: ALEJANDRO CONDE ARIAS-SALGADO

Recurrido: SEGUROS LAGUN ARO SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: SUSANA REY SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº396/2019

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmos Magistrados Sres.:

D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA

En VALLADOLID, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2019, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE: Victoria, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO CONDE ARIAS-SALGADO, y como parte DEMANDADA-APELADA: SEGUROS LAGUN ARO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. SUSANA REY SÁNCHEZ, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 21-12-2018, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que desestimando la demanda deducida por Da. Victoria contra la entidad SEGUROS LAGUN ARO, S.A. debo absolver como absuelvo a la entidad SEGUROS LAGUN ARO S.A. de las pretensiones deducidas contra la misma; todo ello con expresa condena en costas a Da Victoria.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la Procuradora Sra. Abril Vega en representación del demandante Victoria, se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente Dª EMMA GALCERAN SOLSONA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta al amparo de los art.10 y 83 a 99, en especial el art. 89 e la Ley de Contrato de Seguro, y arts. 1260 y 1281 CC, reclamando a la aseguradora demandada, el abono a la entidad Laboral Kutxa, como prestamista de un contrato e préstamo con garantía hipotecaria y beneficiaria primera del contrato de seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario, concertado con la demandada, de la suma de 36.200 €, parte no abonada del capital asegurado, al haberse entendido por la aseguradora que debía aplicarse una reducción del capital asegurado dado que, en el momento de concertar ese seguro, el tomador del seguro y asegurado, omitió bien por dolo o por culpa grave, comunicar que padecía una enfermedad de hígado, una hepatitis B.

SEGUNDO.-En orden a resolver esta alzada es necesario con carácter previo, hacer hincapié, como indica la sentencia de fecha 23 de enero de 2019, de esta Secc. Primera, dictada en el RPL 556/2018, dictada por esta Sección en el RPL 286/2018, F.D. tercero, 'como ha declarado esta Sala en relación con la

naturaleza del recurso de apelación, entre otras, en la

sentencia de 27 de noviembre de 208, RPL-252/2018, 'la más

adecuada solución del mismo determina la necesidad de entrar

en el examen y valoración de la prueba que obra unida a las

actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de

Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación

-que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada,

si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido

del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde

esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio

uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia

Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio

jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la

Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015,

solo será factible criticar la valoración que efectúe el

Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada

en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional

o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de

2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o

notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8

febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones

contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los

más elementales criterios de la lógica (SSTS de 18 diciembre

2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o

finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o

irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19

junio 2002).'

'Y en relación con la eficacia de la prueba de peritos, la

Sala Primera tiene declarado ( STS. de 22 de febrero de 2006,

RC Nº 1419/1999), que el juicio personal o la convicción

formada por el informante con arreglo a los antecedentes

suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden

apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar

obligados a las conclusiones del perito (STS. de 16 de octubre

de 1980), de las que pueden prescindir (STS. de 16 de febrero

de 1994).'

TERCERO.-En la resolución de instancia se declara, entre otras consideraciones, que ' La cuestión relativa a si la reducción del capital asegurado se llevó a cabo por la demandada fuera de plazo anual que señala el artículo 89 de la Ley de Contrato de Seguro, guarda una íntima relación con el fondo del asunto pues además de decidir si hubo ocultación de datos hay que analizar si la misma fue por dolo o culpa grave, ya que en este caso no entraría al juego el plazo anual señalado.

En este sentido la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación nº 1722/2000, ha señalado que: ' A) Las cláusulas de incontestabilidad o inimpugnabilidad del contrato de seguro de vida tienen por objeto dotar de certeza jurídica al tomador del seguro acerca de que la póliza de seguro de vida no va a ser objeto de impugnación a consecuencia de una declaración inexacta o errónea y es acorde con el carácter de seguros de suma que los de vida tienen. La doctrina ha mantenido que el plazo establecido es un plazo de caducidad en beneficio del tomador del seguro mediante el cual se acortan los plazos legales de prescripción de la acción de nulidad o rescisión del contrato por diferencias o inexactitudes en la declaración del riesgo.

En nuestro Derecho esta cláusula se halla acogida en artículo 89 LCS , con arreglo al cual '(e)n caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.'

Las disposiciones generales a que se refiere este precepto son las incluidas en el artículo 10 LCS , el cual expresa lo siguiente:

'El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

'El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

'Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación'.

La contraposición de estos preceptos ofrece la duda acerca de si la ininpugnabilidad establecida en artículo 89 LCS se refiere únicamente a la posibilidad de rescindir el contrato ( artículo 10 II LCS ) o se extiende también a la facultad de reducir proporcionalmente la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado en el caso de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo ( artículo 10 III LCS ).

B) Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que el artículo 89 LCS constituye una normativa específica que prevalece sobre lo establecido en el artículo 10 LCS , pero estas declaraciones no pueden estimarse decisivas a los efectos del enjuiciamiento de este recurso, pues se refieren a supuestos en los cuales la aseguradora pretendía ejercer la acción de rescisión fuera del ámbito temporal establecido en el primero de los citados preceptos.

La STS de 18 de julio de 1989 -en que se funda la sentencia recurrida para estimar que la limitación del artículo 89 LCS no es aplicable para solicitar la reducción proporcional de la prestación-, no tiene el valor que le atribuye la sentencia impugnada, puesto que contempla un supuesto en el que no había transcurrido más de un año entre la conclusión del contrato (1 de julio de 1983) y la producción del siniestro (1 de octubre de 1983). En efecto, en la expresada sentencia se declara, entre otros razonamientos, lo siguiente:

'Son precedentes de hecho que conviene destacar para resolver el presente recurso que el señor Esteban. suscribió el día 1 de julio de 1983 un seguro de vida por un capital de cinco millones de pesetas, designando como beneficiaria a su esposa Dª Lorena. Para tomar el seguro hubo de rellenar un cuestionario impreso facilitado por la aseguradora en el que entre otras preguntas figuraba una sobre las enfermedades padecidas durante la vida, a lo que contestó el tomador que sólo las propias de la infancia. El día 1 de octubre del mismo año falleció el señor Esteban. y la aseguradora no pagó el capital asegurado por entender existían inexactitudes en las respuestas al cuestionario, tales como haber omitido que unos quince años antes padeció colecistitis salmonelósica y hepatitis, las cuales influyeron en su salud posterior.'

Por el contrario, la STS de 30 de septiembre de 1996, dictada en él recurso de casación núm. 3315/1992 , declaró haber lugar al recurso de casación contra la sentencia de apelación que revocó la sentencia de primera instancia, que aplicaba la reducción proporcional en la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo y condenó al pago de la prestación íntegra fundándose en que '(n)o concurriendo dolo, en esta clase de seguros, resulta predominante el artículo 89 de la Ley 50/1980 , que reconoce validez y eficacia de las cláusulas de incontestabilidad, una vez transcurrido un año a contar desde la fecha de conclusión del contrato, salvo que las partes hubieran fijado un término más breve en la póliza, y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.

El precepto se impone al general del artículo 10, que lo refiere, pero introduce la especialidad que se deja reseñada al utilizar la expresión 'sin embargo''. La sentencia añade que '(c)onsecuente a lo expuesto, al no concurrir dolo y haber transcurrido con exceso el plazo legal de un año, la impugnación pierde toda su consistencia y el motivo ha de ser desestimado.'

C) Esta Sala no advierte motivos para modificar el criterio seguido por esta sentencia, pues, aunque existe alguna sentencia posterior ( STS de 12 abril de 2004, recurso de casación núm. 1643/1998 ), en la que se aplica la reducción proporcional a pesar de haber transcurrido más de un año desde la conclusión de la póliza, esta cuestión no fue discutida en casación.

Por otra parte confluyen en favor de la doctrina mantenida por la sentencia anteriormente citada los siguientes argumentos:

1) El artículo 89 LCS , cuando se refiere a la facultad del asegurador de 'impugnar el contrato', no solamente engloba en su literalidad la facultad de 'rescindir el contrato' a que se refiere el artículo 10 II LCS , sino también la de reducir proporcionalmente la prestación, porque en otro caso se hubiera empleado expresamente una expresión que hiciera referencia directa a la rescisión.

2) Por impugnación del contrato debe entenderse no solamente el ejercicio de aquellas facultades encaminadas a dejarlo sin efecto mediante el ejercicio de acciones de nulidad o de rescisión, sino también aquellas que tienen por objeto reducir las prestaciones previstas en el mismo, es decir, aquellas mediante las cuales se persigue dejarlo parcialmente sin efecto en virtud de causas que abren el camino a su nulidad o rescisión parcial.

3) La facultad de reducción profesional que establece el artículo 10 III LCS se presenta en este precepto como estrechamente ligada a la de rescindir el contrato que se reconoce en el artículo 10 II LCS , pues aquella facultad se concede para el caso de que el siniestro sobrevenga antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

4) La finalidad de certeza o seguridad jurídica que persigue el artículo 89 LCS no se lograría en el supuesto de que la aseguradora, transcurrido el plazo de caducidad fijado en el expresado precepto para la impugnación, pudiera dejar sustancialmente sin efecto el contrato invocando la omisión negligente en la declaración de un riesgo que pudiera determinar una reducción sustancial (que podría llegar a ser prácticamente total) de la prima convenida

D) Procede, en consecuencia, estimar que, transcurrido un año desde la perfección del contrato, el asegurador no pudo aplicar el artículo 10 LCS para disminuir la prestación, partiendo del presupuesto de que, como declara la sentencia recurrida, la omisión en la declaración del asegurado implicaba una falta de diligencia leve y no era, en consecuencia, constitutiva de dolo.'

En el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, dictada en el recurso de casación nº 542/2015 ha señalado que : '1. Comienza afirmando

dicha sentencia que la jurisprudencia de esta sala sobre el

deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS

aparece compendiada en la 72/2016, de 17 de febrero, que se expresa en los siguientes términos:

«La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013 , y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 , que a su vez citan y extractan las SSTS de 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 , 11 de mayo de 2007, rec. 2056/2000 , 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000 , y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones

generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado,

más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos.

Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual '(q)uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él' ( STS de 2 de diciembre de 2014 ). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple 'contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 )'. ( STS de 4 de diciembre de 2014 )».

»Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimientoson las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de ' rescindir el contratomediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador

'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación.Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , '(s)i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro'».

»Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014 , mientras que la ' reducciónde la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro,sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 )',por el contrario' la facultaddel asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizarsolamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos

haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del

seguro...', concurriendo dolo o culpa grave 'en las

declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario', debiéndose partir en casación de que 'la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador,por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )'.

»Esta misma jurisprudencia ha matizado que el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante, de tal forma que, 'en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración' ( STS de 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 )».

Para poder analizar si ha existido esa omisión en la declaración de datos y si ha sido por dolo o culpa grave ha de examinarse cómo está configurado en la jurisprudencia ese deber de declaración. Sobre este tema la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018, dictada en el recurso de casación nº 3002/2015 ha señalado que: 'La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre , citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril , 542/2017, de 4 de octubre , y 323/2018 de 30 de mayo , sintetiza la jurisprudencia sobre el

deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un

cuestionario incompleto.

De esta jurisprudencia resulta que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , y 222/2017, de 5 de abril ).

Esa misma jurisprudencia viene declarando que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Como ha recordado la ya citada sentencia 323/2018 , la aplicación concreta de la jurisprudencia aplicable a la controversia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración- cuestionario.

Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieran al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , y la citada 323/2018 ).

La sentencia 157/2016 valoró que se tratara de una cláusula 'estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado' en el momento de suscribir el seguro, en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se le interesó alguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En la misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, 'pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad'.

Más recientemente, la sentencia 323/2018 , respecto de un asegurado psiquiatra, descarta la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo ('relevante') dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluyó:

'En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS , en su párrafo primero (EDL 1980/4219), exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado'.

Por el contrario, las sentencias 72/2016, de 17 de febrero , 726/2016, de 12 de diciembre , y 542/2017, de 4 de octubre , apreciaron la existencia de ocultación dolosa o, como mínimo, gravemente negligente(la última), en todo caso subsumible en el supuesto de hecho del art. 10 LCS , atendiendo no solo al hecho de que sí se hubiera preguntado al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas (caso de la sentencia 726/2016 ) sino también (caso de las otras dos) a que, aunque las preguntas hubieran sido más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, al menos sí se le hubiera preguntado si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud. En particular, la sentencia 72/2016 valoró que, por más que no se formularan al asegurado preguntas concretas sobre sus antecedentes por depresión, la manera en que había cursado esta enfermedad, con numerosas crisis que merecieron sucesivas intervenciones de los servicios de atención primaria y tratamiento con medicación, permitía concluir que el asegurado no podía desconocer su enfermedad y, por tanto, que no estaba justificado que negara todo padecimiento previo o tratamiento.Y la sentencia 542/2017 consideró que, aunque la pregunta que se formuló al asegurado (si padecía enfermedad que necesitara tratamiento) podía considerarse genérica, sin embargo existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, como la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo desde años antes,que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, y el carácter específico de la medicación prescrita para el tratamiento de esos padecimientos'.

La sentencia anterior reitera los argumentos de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2833/2015, la cual además ha señalado que : 'No ignora el recurrente que la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , con cita de la 72/2016, de 17 de febrero ) ha matizado que «el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante».

La actora aporta, como documento nº 2 de la demanda, un cuestionario de salud que afirma fue rellenado por el empleado de la entidad sin preguntarle a ella y a su marido. Como se ha visto la jurisprudencia considera irrelevante que el cuestionario haya sido rellenado por el empleado de la entidad, siempre y cuando las preguntas se hayan formulado realmente y se hayan recogido las respuestas dadas. La parte demandada indica que el cuestionario de salud realmente se hizo a la actora y a su marido y no es el que aporta la actora sino el que ella aporta como documento nº 1 de la contestación a la demanda. La actora como prueba de su manifestación de que no se realizó el cuestionario sólo aporta su propia declaración y la constatación de que en las pólizas de ella y su marido se recoge para ambos el mismo peso y talla y ninguno de ellas responde a la realidad. Frente a ello la parte demandada aporta la declaración testifical de D. Jacobo, empleado de la sucursal de Laboral Kutxa donde se suscribió el préstamo hipotecario y el seguro de vida, quien indica que fue él personalmente quien realizó las preguntas del formulario. Si se observa la fecha que figura en la póliza que aporta la demandante con su demanda , documento nº 2 de la demanda, 1 de agosto de 2014, se puede otorgar verosimilitud a la versión del testigo de la demandada, D. Jacobo, en el sentido que se trataba de un duplicado o copia facilitada en ese mes y con el formato, las preguntas de esa fecha y determinadas respuestas rellenadas por defecto informáticamente ( de ahí la uniformidad en tallas y peso de asegurados ), dado que el marido de la actora falleció el 12 de junio de 2014 y después de esa fecha se intentaría verificar las condiciones del seguro y se pediría una copia o duplicado, que no aparece firmada por nadie , a diferencia de la que aporta la demandada como documento nº1 de la contestación a la demanda, que está firmada, habiendo reconocido la actora, al ser interrogada, que se trataba la firma de su marido, y lleva la fecha de 25 octubre del año 2006 ; sin que a ello obste que el testigo D. Jacobo, empleado de la sucursal de Laboral Kutxa donde se suscribió el préstamo hipotecario y el seguro vinculado recuerde si en el año 2014 se le solicitó una copia y se facilitó la misma, siendo lógico que no recuerde ese detalle dado que se pueden solicitar muchas copias y él no atiende a todos los clientes.

Por ello, no se puede entender acreditado que no se realizara el cuestionario de salud, siendo éste el que figura en la póliza aportada por la demandada, póliza que la actora reconoce firmada por su marido, pese a que el capital asegurado era de 60.200 Euros y el testigo D. Jacobo ha declarado que si la suma asegurada superaba los 60.000 euros el sistema no permite firmar la póliza sin un previo reconocimiento médico ( siendo en este caso irrelevante que se permitiera firmar la póliza sin ese reconocimiento médico sólo con base en el cuestionario de salud, falta de realización del reconocimiento médico que sólo perjudicaría a la demandada) .

Respecto a la alegación de que ni la actora ni su marido entendían correctamente el idioma español, lamentablemente no se ha podido observar por el Juzgador este hecho respecto al marido de la actora, al haber fallecido. Respecto a la actora, en su interrogatorio se observa que parece no dominar correctamente el idioma español, sin embargo llama la atención que recalque que, aunque tenía el virus (de la hepatitis B), su marido no estaba enfermo. El testigo D. Jacobo manifiesta que el marido de la actora comprendía y hablaba perfectamente el idioma español y añade que con la actora y su marido acudió una persona de su confianza llamada Nicanor. Esta última declaración tiene visos de ser verídica , pues si se observa le documento nº 9 aportado con la demanda , el correo electrónico que se remite por Dª Crescencia , Técnico Siniestros Daños Personales de Lagun Aro , se encabeza con las palabras estimado Nicanor y se dice que es la persona de contacto de la viuda del Sr. Victoriano, por lo que es lógico pensar que también acudiera a la firma de la póliza y explicara lo que el marido de la actora pudiera no haber entendido. Por ello procede rechazar la alegación de que no se entendía lo que se firmaba.

En el cuestionario de salud de la póliza de 25 de octubre de 2006, aportada como documento nº 1 de la contestación a la demanda, se formula la siguiente pregunta: ¿ Padece o ha padecido alguna enfermedad grave , de larga duración o crónica, como por ejemplo: trastornos cardiocirculatorios y/o respiratorios, problemas de riñón , hígado o sistema digestivo , tumores , SIDA?.

Se discute por la actora que la hepatitis B que el actor conocía que padecía fuera una enfermedad y para ello aporta, como documento nº 14 de la demanda, una reseña de la revista española de enfermedades Digestivas, con un artículo escrito por E. Suárez y B. Figueruela de la Sección de Digestivo del Hospital Universitario de Valme de Sevilla, que de manera general parece sostener esa tesis.

Frente a ello la demandada aporta el informe pericial de D. Agapito, Médico Especialista y Master Universitario en Valoración del Daño Corporal por la Universidad de Valladolid y Perito Médico de Seguros ( documento nº 2 de la contestación a la demanda, quien, analizando el caso concreto manifiesta que si se tiene la carga viral , como la tenía el actor, hay enfermedad.

Asimismo aporta el informe de D. Apolonio, Responsable Médico de Seguros Lagun Aro, S.A., Profesor Asociado Medicina Legal y Forense en la UPV/EHU, Postgrado en Salud Mental en la Fundación OMIE & Universidad de Deusto, Master en Valoración de Daño Personal por la Universidad de Valladolid y de Medicina Forense por la Universidad de Valencia , Magister de Medicina de los Seguros Privados de la Universidad Complutense y de Toxicología por COQS & Asociación Española de Toxicología y Perito de Seguros Médico de Unespa & Apcas, quien la considera una enfermedad hepática grave, de larga duración y crónica.

Por lo tanto, no hay unanimidad en calificar la hepatitis B que pudiera padecer el marido de la actora en el momento de suscribir la póliza como enfermedad. Ahora bien, con independencia de que la hepatitis B del marido de la actora se pudiera calificar o no de enfermedad, lo que expresamente se le pregunta en el año 2006 es si tiene o ha tenido algún problema de hígado y como ha señalado el Tribunal Supremo, en la sentencia arriba citada haya que analizar ' si el tipo de preguntas que se formularon al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo.'Considera este Juzgador que, con independencia que se pueda calificar la hepatitis B del actor como enfermedad, cuando se pregunta expresamente si padece o ha padecido algún problema de hígado, el asegurado se pudo representar que se le estaba inquiriendo sobre si tenía o había tenido algún problema o padecimiento con el hígado. Dentro de la documentación médica remitida , la más cercana a la fecha de suscripción de la póliza, es un informe de remisión a la Unidad de Digestivo, del Centro de Salud Los Jardinillos de Palencia de 29 de abril de 2010 , en el que se indica que Victoriano , tiene abierto un proceso clínico por hepatitis B y que el paciente acude a consulta refiriendo padecer una hepatitis B de 6-7 años de evolución, que realizado analítica se confirma esa enfermedad , siendo un portador crónico y con alteración de las transaminasas. Ello significa que el actor, al menos desde el año 2004 conocía que padecía una hepatitis B, estuviera la carga viral activa o no en 2010, y por lo tanto pudo representarse que si se le inquería por algún problema hepático debió manifestar el que conocía.

Pero es que a las mismas conclusiones se podría llegar tomando como referencia el cuestionario de salud de la póliza que aporta la actora, como documento nº 2 de su demanda, pues en él se le pregunta: ¿Ha padecido o padece alguna enfermedad de tipo cardiaco, renal, cerebrovascular, respiratorio, neurológico, nervioso, psíquico, osteomuscular, de transmisión sexual, hepatitis, sida, cáncer o tumores (incluidos los linfomas y la leucemia), diabetes, hipertensión o hipercolesterolemia? Es decir, se pregunta expresamente, no si tiene una enfermedad hepática, sino si padece o ha padecido hepatitis y el marido de la actora era conocedor de que padecía dicha hepatitis, y no lo declaró, con independencia de la relevancia que se hubiera podido dar a la misma en función de cómo se calificara, tras las oportunas pruebas por la aseguradora, si estimaba oportuno realizarlas.

En ambos casos, no se formula una pregunta cuya respuesta sea difícil, en función de que se adoptara una u otra posición médica de especialista, sino que se le pregunta si tenía o había tenido algún problema hepático o si padece o había padecido hepatitis, conociendo el asegurado la respuesta y siendo fácil de responder.

Por ello estima este Juzgador que bien de manera dolosa o con culpa grave se ocultó la hepatitis B, sin que sea aplicable el plazo del artículo 89 de la Ley de Contrato de Seguro al entrar en juego el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, pudiendo la aseguradora reducir proporcionalmente la suma asegurada en función de la prima que se hubiera debido abonar , datos que evidentemente dependen de la aseguradora y que justifica con el informe de D. Apolonio, Responsable Médico de Seguros Lagun Aro, S.A.

Por todo ello procede la desestimación de la demanda interpuesta.'

CUARTO.-Sentado lo precedente, en la sentencia recurrida no cabe apreciar ninguna de las características o notas negativas a que ha referencia la doctrina jurisprudencial reseñada en el Fundamente Segundo de la presente sentencia, en relación con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, lo cual es predicable de todos los aspectos aludidos en el recurso, respecto al cuestionario de salud incluido en la póliza, a la acreditada comprensión del idioma por el marido de la actora y la acreditada comprensión de las preguntas del cuestionario de salud por parte del marido de la actora, respecto a la naturaleza y circunstancias de suscripción de la póliza, a los aspectos médicos. Sobre el estado del asegurado el tiempo de contratación del seguro, sobre el virus de la hepatitis B, sobre las circunstancias de salud posteriores a la firma de la póliza, habiéndose interpretado y aplicado correctamente por la sentencia recurrida la Ley de Contrato de Seguro y el CC, L.C.y U. y L.C.G.C. así como de la jurisprudencia interpretativa de los mismos, sin que quepa apreciar vulneración alguna de los arts. 89 y 10 LCS, arts 1281 y 1288 CC en relación con la L.C y U.y L.C.G.C., debiendo tener presente a estos efectos, además de la completa argumentación que ha sido recogida en el Fundamento Tercero de la presente sentencia,la circunstancia de que en el presente proceso quedó debidamente probado que el marido de la actora ocultó, de manera dolosa o al menos con culpa grave, datos de salud de carácter relevante que conlleva la procedencia de la reducción indemnizatoria, proporcionalmente en función de la prima que se hubiera debido abonar, al haber quedado debidamente probado que ese dato de salud relevante hubiera conllevado la elevación de la prima de la póliza en los términos detallados por el Juzgador de instancia, a los que nos remitimos, y en esta cuestión resulta necesario insistir con una doble consideración.

QUINTO.-En primer término, quedó acreditada la fácil comprensión de las preguntas formuladas, habiéndosele preguntado tanto si tenia o había tenido alguna enfermedad grave, de larga duración o crónica como por ejemplo (....) problemas de hígado, entre otros mencionados, y si padecía o había padecido alguna enfermedad (...) hepatitis, (entre otras enfermedades relacionadas), tratándose por lo tanto de preguntas muy fáciles de responder, que no exigen poseer conocimientos médicos específicos para contestarlas.

Y en segundo lugar a la argumentación anteriormente expuesta en esta sentencia, debe añadirse la consideración de que el planteamiento efectuado porla parte apelante, sobre la base de la distinción entre dos conceptos, a saber, ser portador del virus de la hepatitis B, por un lado, y el concepto de la enfermedad de la hepatitis B desde el punto de vista de su definición científica médica, por otro lado, todo ello con referencia (según el recurso de apelación) al tiempo de otorgamiento de la póliza, constituye un planteamiento carente de virtualidad a los efectos pretendidos en el recurso de apelación, pues lo que resulta decisivo es que no se le formuló al interesado una pregunta de respuesta difícil, que requiriera conocimientos específicos médicos sustentadores de una concreta definición científica de la mencionada enfermedad, sino que se le formularon preguntas fáciles de contestar, si tenia o había tenido algún problema de hígado o si padecía o había padecido hepatitis, conociendo el asegurado la respuesta y siendo fácil de responder, habiendo ocultado de manera dolosa o al menos con culpa grave ese dato de salud relevante, con remisión en cuanto a su relevancia a la argumentación ya desarrollada n esta sentencia, en evitación de inútiles reiteraciones por todo lo cual, procede concluir confirmando íntegramente la sentencia, con desestimación del recurso.

SEXTO.-Procede imponer a la parte apelante las costas del recurso de apelación conforme al art. 398-1 LEC.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Maria del Mar Teresa Abril Vega en representación de Victoria, contra la Sentencia de fecha 21-12-2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Valladolid, confirmándola, con imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación.

La confirmación de la sentencia de instancia implica la pérdida del depósito para apelar, al que deberá darse el destino legal ( DA15ª LOPJ según redacción de la Ley Orgánica 1/2009).

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer, en su caso, recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.