Sentencia CIVIL Nº 396/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 352/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27016 41 1 2017 0000628

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559 /2017

Recurrente: Severiano

Procurador: MARIA FE EIRE VAZQUEZ

Abogado: JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA

Recurrido: Esperanza

Procurador: JUAN CARLOS FERNANDEZ RODRIGUEZ

Abogado: ANTONIO VAZQUEZ PORTOMEÑE

S E N T E N C I A Nº 396/2.020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ

Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a treinta y uno de julio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Severiano, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA FE EIRE VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA, y como parte apelada, Doña. Esperanza, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. ANTONIO VAZQUEZ PORTOMEÑE, sobre reclamación de daños y perjuicios, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Severiano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Gonzalo Álvarez Gómez, contra Dña. Esperanza, representada por el Procurador D. Juan Carlos Fernández Rodríguez, debo: 1. Absolver a Dña. Esperanza de todos los pedimentos formulados contra ella. 2. Condenar a D. Severiano al pago de las costas procesales', que ha sido recurrido por la parte Severiano.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 21 de julio de 2020 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo lo que no se oponga a lo que a continuación se razona,

PRIMERO.-En fecha de 31 de octubre de 2017 la representación procesal de D. Severiano ejercita acción de reclamación por incumplimiento contractual frente a Dña. Esperanza.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda y contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la parte actora.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso cabe poner de manifiesto lo siguiente:

El demandante y su esposa adquirieron el 30 de julio de 1999 una finca denominada ' DIRECCION000', sita en el lugar DIRECCION001. En ella construyeron una vivienda con cenador, piscina, jardines y una amplia explanada que sirve de acceso a los locales de la planta inferior, incluido el garaje, y de espacio para organizar eventos en verano. Bajo la solera de la explanada existe una captación subterránea de agua a cuyo aprovechamiento tiene derecho la demandada.

Dña. Esperanza interpuso demanda de juicio verbal (JVC 672/2013) contra D. Severiano y su esposa, Dña. Ruth. Estos contestaron no ser propietarios de la finca a la que se refería la demanda, ya que ésta había sido transmitida a la entidad Eurolar Pantón, S.L.

Dña Esperanza desistió del pleito y dirigió demanda frene a la citada mercantil, siguiéndose juicio verbal 232/2014, que terminó por sentencia condenatoria en la que se tuvo por allanada Eurolar Pantón, S.L. En dicha sentencia se condenaba a la parte demandada a: ' 1) retirar el enlosado que existe encima de la mina, y la tierra y la capa de la mina para poder acceder a ella; 2) a efectuar las obras de limpieza, mantenimiento y reparación necesarias; 3) a comprobar que la tubería de conducción de agua existente a continuación de la mina y hasta la salida de la finca de los demandados no tiene derivación alguna y a efectuar en ella las obras de reparación, mantenimiento y limpieza que sean precisas; 4) a retirar cualquier llave de paso que permita interrumpir el paso del agua desde el nacimiento hasta la finca de la parte de la actora y especialmente la existente en la finca de la parte demandada; 5) a que se construya una arqueta en el patio de la finca de la parte demandada que permita acceder a la misma con la simple retirada de la tapa con que se la dote; 6) a fijar un período en los meses de estío, de todos los años, para que la parte actora pueda acceder al patio de la demandada, abrir la arqueta y efectuar las tareas de comprobación, limpieza, mantenimiento y reparación necesarias a fin de que el agua fluya, período a fijar los meses de julio o agosto de todos los años, habiendo de avisar la parte actora a la demandada con una antelación de cinco días, y ello sin perjuicio de las labores extraordinarias que procedan; 7) debiendo la demandadasatisfacer el pago de las obras dimanadas de los apartados 1 a cinco, ambos incluidos'.

Ante la falta de cumplimiento voluntario, Dña. Esperanza instó la ETJ 175/2014, en la que, ante el incumplimiento de la ejecutada, se facultó a la parte ejecutante para encargar el hacer a un tercero.

En el momento de ejecutar las obras a que había condenado la sentencia, el propietario de la finca volvía a ser D. Severiano y su esposa.

Ambas partes suscribieron un documento de fecha 29 de septiembre de 2016 en virtud del cual D. Severiano y su esposa se obligaban a permitir el acceso a su propiedad para ejecutar las obras referidas en la sentencia y a abonar la suma de 3.251 €, cantidad presupuestada para la ejecución de tales obras, y Dña. Esperanza, por su parte, se obligaba a ejecutar la sentencia en sus términos, dejando la propiedad en perfectas condiciones.

La parte actora, ahora recurrente, entiende que Dña. Esperanza incumplió su obligación, pues las plaquetas repuestas son de diferente tonalidad, mermando el valor de la propiedad, además de dañar varias plaquetas a consecuencia de la utilización en las obras de una máquina excavadora de gran tonelaje, y que por ello merece ser condenada a realizar las obras precisas para dejar con un color uniforme el solado de cerámica de la explanada de la casa del demandante.

TERCERO.-Se alega en el recurso de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba y falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia.

Sostiene el recurrente que la sentencia hace suya la tesis de la parte demandada al no reconocer eficacia contractual al documento suscrito por las partes, al menos implícitamente, ya que ni siquiera lo menciona, basando la desestimación de la demanda en la conducta obstruccionista del actor, sin especificar la normativa aplicable al supuesto, lo que genera indefensión. Además la Juzgadora de instancia, para llegar a esa conclusión, se basa en la declaración del testigo-perito D. Florentino, que no es imparcial, por ser el autor del informe aportado por la actora en el juicio verbal del que trae causa el título que sirve de base a la ejecución.

No consideramos que exista error en la valoración de la prueba practicada, ni falta de exhaustividad y congruencia en la sentencia, pues tras examinar la documentación aportada y visionar el DVD con las declaraciones de los peritos de ambas partes, coincidimos con la Juez 'a quo' en que procede la desestimación de la demanda, si bien por razones diferentes a las expuestas en la sentencia recurrida.

El documento de 29 de septiembre de 2016 suscrito por D. Severiano, Dña. Ruth y Dña. Esperanza es un contrato, firmado voluntariamente por las partes, en las que ambas adquieren obligaciones recíprocas, por más que dichas obligaciones reproduzcan lo dispuesto en ejecución de sentencia.

Ahora bien, no existe incumplimiento contractual alguno, como viene reiterando la parte recurrente, y ello porque en el citado documento, D. Severiano y su esposa, se obligan a abonar la suma de 3.251 € y Dña. Esperanza a realizar las obras recogidas en la sentencia dejando la propiedad en perfectas condiciones, de lo que se deduce, que en el importe que la parte recurrente se obligó a pagar, en ningún caso se contemplaba la sustitución completa del pavimento de este nivel de la terraza, para conseguir la uniformidad que tenía el pavimento original, única solución posible según el Sr. Mario, perito contratado por D. Severiano, para que la propiedad quede en perfectas condiciones.

Aduce la parte apelante, que se rompieron más plaquetas de las necesarias porque Dña. Esperanza, aunque conocía perfectamente la ubicación del manantial, no lo puso en conocimiento de quienes iban a realizar la obra, por lo que tuvieron que levantar más plaquetas de las que se hubiesen levantado de haber informado la demandada del punto exacto en el que se encontraba la captación de agua. Y considera esto acreditado con el documento nº 4 de los aportados con la demanda, documento de 30 de septiembre de 2016, en el que constan los nombres de Dña. Esperanza, de una parte y de D. Severiano y Dña. Ruth, de otra, con un contenido más detallado que el documento firmado el día anterior por las mismas personas, y donde se recoge en su estipulación 1ª que 'para facilitar la localización de la mina o captación se incorpora un croquis confeccionado por el IT Agrícola don Samuel e incorporado al juicio nº 137/2002 seguido entre doña Esperanza y don Severiano'.

En primer lugar, dicho documento no está firmado por ninguna de las partes, y no comprende esta Sala su utilidad, cuando el día anterior las partes habían llegado a un acuerdo respecto a las obras a realizar en la explanada de la casa de D. Severiano, acuerdo que todos firmaron. Si a esto añadimos el desconocimiento por la demandada de tal documento, no podemos sino rechazar el contenido del mismo.

En segundo lugar, ignoramos, con la prueba practicada, si Dña. Esperanza conocía o no la ubicación exacta de la captación del agua, pero quien parece que sí lo conocía era D. Severiano, pues el perito por él contratado, el Sr. Mario, confirmó la existencia de un plano declarando ' a mí me lo enseñaron cuando fui a hacer el informe, y se veía perfectamente donde estaba la arqueta donde se actuó'.

Que los obreros contratados por Dña. Esperanza tuvieran que levantar más plaquetas de las que hubieren sido necesarias de conocer la ubicación exacta de la captación del agua, es una acción totalmente necesaria e inevitable para llevar a buen término las obras de ejecución encomendadas. Si esta actuación obligó a sustituir un mayor número de plaquetas, resulta obvio que la zona que presenta una tonalidad distinta es mayor y por tanto se aprecia con más facilidad. Ahora bien, es indudable que las nuevas plaquetas colocadas, con independencia de su mayor o menor número, nunca iban a ser de igual tonalidad a las existentes, porque éstas se colocaron en el año 2000, y difícilmente se iban a encontrar unas de idéntico color.

Ha quedado acreditado que la calidad de las plaquetas sustituidas es la misma que las existentes en la explanada, lo que no es igual es la tonalidad, y ésta es imposible de conseguir dado el tiempo transcurrido desde que se hizo la explanada por primera vez. La afirmación del demandante de que él tenía plaquetas originales, pero debido a la cantidad de ellas que rompieron, no resultaban suficientes para su sustitución, es un hecho que además alegarse ahora, en apelación, no ha resultado probado, pues nada acerca de este extremo se menciona en el documento firmado por las partes, del cual se deduce que en el precio que D. Severiano tenía que abonar se incluían las plaquetas que iban a ser sustituidas. Y resulta obvio, que la sustitución completa del pavimento en una zona de unos 200 metros cuadrados, no puede ir contemplado en los 3.251 € que D. Severiano y su esposa se obligaban a pagar. Por lo tanto, lo único que en dicha cantidad se incluía era el cambio de aquellas plaquetas que era necesario levantar para proceder a realizar las obras objeto de ejecución.

En cuanto a la afirmación de la existencia de plaquetas dañadas a consecuencia de la utilización de una máquina excavadora de gran tonelaje, innecesaria atendiendo al número de plaquetas que había que levantar y al hueco que había que realizar, no ha resultado acreditado ni que el uso de dicha máquina fuese innecesario, ni que las plaquetas rotas lo fuesen con ocasión de las obras.

El perito de la demandada, el Sr. Florentino, sostiene que las plaquetas rotas están pegadas a la barandilla, que en esa zona no se actuó, y que para llevar a cabo esas obras era necesaria la existencia de una máquina retroexcavadora como la utilizada. En relación a estas cuestiones, nada se dice en el informe del perito contratado por la parte actora, más allá de evidenciar la existencia de plaquetas dañadas. Y si a ello añadimos que en las fotografías aportadas puede verse claramente como de las plaquetas rotas salen hierbas, la conclusión más lógica es que la rotura de las mismas fuese anterior a las obras.

No ha lugar a la estimación del recurso.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, y teniendo en cuenta que la confirmación de la sentencia viene matizada por una argumentación distinta, no se hace especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Chantada, y se confirma la sentencia apelada.

Sin costas de apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.