Sentencia CIVIL Nº 396/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 371/2021 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000371/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000421/2020

SENTENCIA Nº 396/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a cuatro de octubre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 421/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Candido, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Estefania Ripoll Garrigos y dirigida por el Letrado Sr. Gregorio Gómez Ruiz, y como apelada Asesoramiento Técnico de Cultivos, SL, representada por el Procurador Sr. Alberto Cánovas Seiquer y dirigida por el Letrado Sr. Jaime Antonio Ferrer Gálvez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Estefanía Ripol Garrigos, en nombre y representación de D. Candido, condenando a dicha parte al abono de las costas causadas.'

Aclarada por Auto de fecha 20 de enero de 2021, cuya parte dispositiva dice:

ACUERDO:

Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar sentencia de fecha 19 de enero de 2021 , dictada en el presente procedimiento, debiendo rectificar el fundamento de derecho quinto en el que debe indicar que, de conformidad con el Art. 394LEC, la parte demandante deberá abonar las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Candido, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 371/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de septiembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia recurrida, después de efectuar un análisis pormenorizado de la prueba practicada, califica que la relación contractual pactada por las partes, de forma verbal, era la de un arrendamiento de servicios, y tras analizar las pruebas practicadas, en relación a la actuación llevada a cabo por la parte demandada, concluye que no existen elementos probatorios suficientes para atribuir una negligencia profesional a la parte demandada y desestima la demanda.

Recurre la parte actora dicha resolución alegando, en esencia, que está de acuerdo en que la calificación de la relación contractual existente entre las partes se enmarca en la figura del contrato de arrendamiento de servicios, y después, tras discrepar de la valoración de la prueba que efectúa el juzgador de instancia, denunciando la existencia de un error en la valoración de la misma, entiende que sí que ha existido una negligencia profesional de la parte demandada, por lo que interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, todo ello en la forma que consta en su recurso de apelación.

Por el contrario, la parte demandada se opone al recurso, alegando, en esencia, que está de acuerdo en que la relación contractual de las partes debe calificarse de arrendamiento de servicios, y después efectúa una serie de alegaciones, a través de las cuales incide en el acierto y valoración de la resolución recurrida, interesando la desestimación del recurso, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Centrado el objeto de debate, para analizar el presente recurso hemos de tener en cuenta que en cuanto al error en la valoración de la prueba, denunciado por el recurrente, es doctrina prácticamente uniforme, y también de esta sala, que como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23, 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre , citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , 'no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]'.

Por último, cabe citar, la reciente STS 541/2019 de 16 de octubre citando la STS de 25 de junio de 2014 Rc. 3013/2012 que resume perfectamente la doctrina jurisprudencial en materia de valoración conjunta de la prueba en los siguientes términos:

'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. 3013/2012 ):

(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.o 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, Rc. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, Rc. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, Rc. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, Rc. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995, Rc. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, Rc. nº 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, Rc. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, Rc. 1560/1999 ) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.o 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 )'.

Expuesta la doctrina jurisprudencial existente, que resulta aplicable al presente proceso, a la vista de lo alegado por la parte recurrente y del contenido de la sentencia recurrida, sentencia en la que de forma exhaustiva y detallada, procede hacer una valoración de la prueba practicada, sin que pueda considerarse que las conclusiones que el Magistrado de instancia alcanza, tras dicha valoración, puedan tacharse de ilógicas o arbitrarias, ni existen elementos suficientes para entender que dicha valoración objetiva realizada por el juzgado de instancia, pueda ser sustituida por otra más subjetiva e interesada como la que realiza la recurrente, por las razones que seguidamente se indicarán.

En primer lugar, hemos de señalar que existe conformidad con las partes en que la relación que les unía contractualmente se enmarca dentro de la figura del contrato de arrendamiento de servicios, no constando contrato escrito al respecto, pues el mismo se realizó de forma verbal, extremo reconocido por ambas partes, por lo que existe cierta dificultad para determinar con precisión, los derechos y obligaciones que surgían para cada una de las partes como consecuencia del mismo.

En segundo lugar, debemos tener en cuenta que la acción ejercitada por el actor es la de responsabilidad civil por incumplimiento contractual, prevista en el artículo 1.101 del Código Civil, a cuyo tenor ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que, de cualquier modo, contravinieren al tenor de aquéllas'.

Que es doctrina reiterada tal y como señala, entre otras, la SAP de Barcelona, sección 4, de 13 de mayo de 2015 que 'Para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad civil contractual ( artículo 1.101 del Código Civil) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa o negligente del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño que sufre el demandante'.

Asimismo, procede reseñar que el arrendamiento de servicios, cuya regulación se contiene en el artículo 1.544 del Código Civil y preceptos con el concordantes, obliga al prestatario de dichos servicios, en este caso la parte demandada, a cambio de una remuneración, a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia, sin que le sea exigible un resultado determinado (extremo diferenciador del contrato de arrendamiento de obra), tal y como bien se precisa por la sentencia recurrida.

Debemos tener presente que se trata de un contrato con obligaciones reciprocas para ambas partes, que la jurisprudencia señala que en materia de incumplimiento contractual, debemos partir del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento o vinculación causal entre ellas, que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de este principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil , en su inciso primero, requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido 'debidamente' lo que le incumbe ( SS TS 27 marzo 1991 , 14 junio 2004 y 30 marzo 2010 ) de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda.

La exigencia de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción 'non adimpleti' requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 , 21 marzo 2001 , 9 diciembre 2004 , 5 julio 2007 y 30 marzo 2010 ). También es preciso que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor, pues de no ser así podría dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 21 marzo 1994 , 22 octubre 1997 , 12 junio 1998 , 14 julio 2003 , 16 abril 2004 , 20 diciembre 2006 , 27 marzo 2007 , 30 octubre 2008 , 11 diciembre 2009 , 30 marzo 2010 , 27 diciembre 2011 , 12 febrero 2013 y 11 febrero 2014 ).

Por otra parte, con carácter general tanto la doctrina científica como la jurisprudencia se refieren a las siguientes clases de hechos: constitutivos, impeditivos, extintivos (vide, v. gr., SSTS, Sala Primera, de 14 de abril de 1981 ; 31 de mayo 1985 , 25 de septiembre 1987 ; 30 de julio de 1991 , y también -en menor medida- a los excluyentes ( STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2001 ; 27 de octubre de 2010 ), que la STS de 19 de abril de 2002 conceptúa como aquellos '...que precisarían la existencia de una norma legitimadora del derecho de la demandada a oponerse a la pretensión del actor ...'. A decir de la STS, Sala Primera, de 14 de junio de 2002 : '... hecho extintivo (que son aquellos hechos nuevos que hacen desaparecer - extinguen- la eficacia de los constitutivos), ni impeditivo (que obstan a la operatividad de los constitutivos porque les impiden desarrollar la eficacia que les es normal), ni excluyente, -excepción en sentido estricto o en puridad técnica- (que se refiere a supuestos concretos de contra-derechos que paralizan o enervan la acción ejercitada por el actor)....'. Esta clasificación, en principio y como regla, de acuerdo con una reiterada orientación, permite distribuir la carga de la prueba del siguiente modo: '... al actor corresponde la carga de prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, según repetidas declaraciones jurisprudenciales ( sentencias de 24 de febrero de 1975 , 27 de abril y 26 de noviembre de 1977 , 18 de febrero y 25 de septiembre de 1978 , etc.) ' (v. gr., STS, Sala Primera, de 4 de julio 1981 , 20 de noviembre de 2001 '...La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en interpretar el artículo 1214 del Código Civil en el sentido de que la ley quiere que los hechos constitutivos sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado ...' ( STS, Sala Primera, de 15 de diciembre de 2004 ; '...la carga que pesa sobre el demandado de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos opuestos por el demandado, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos, se reitera en la sentencia de 2 de diciembre de 2003 , citada en la de 27 de octubre de 2004 ...' ( STS Sala Primera, de 16 de diciembre de 2005 ); '...correspondiendo a la demandada la acreditación de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, enervantes de la acción ejercitada...' (S TS Sala Primera, de 1 de febrero de 2006); '...correspondiendo a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, o, en palabras del artículo 217.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 , de 7 de enero, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, en tanto que al demandado incumbe la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, o, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor...' ( SSTS, Sala Primera, de 19 de febrero de 2007 y 22 de julio de 2008 . Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, de 8 de junio de 2005 . Así, es suficiente con que el demandante -principal o reconvencional- alegue y acredite los hechos que de ordinario son causa eficiente del derecho a la tutela impetrada. Puede ocurrir que, antes o al tiempo en que dichos hechos se producen, tengan lugar otros que inhiban la eficacia ordinaria de los mismos ('hechos impeditivos'). Son, pues, hechos compatibles con los de índole constitutiva cuya demostración en el proceso priva de virtualidad a estos últimos, aunque éstos también aparezcan demostrados, soslayando el nacimiento mismo de la acción. Como quiera que el éxito de la acción depende de que no se aleguen o no se prueben los hechos impeditivos no recae sobre el actor la demostración de la inexistencia de estos últimos, atendida la dificultad que apareja y la circunstancia de que su existencia obedece a una contingencia comúnmente anómala o extraordinaria. La circunstancia de que los hechos impeditivos se produzcan al propio tiempo que los constitutivos determinan que su alegación y debate acerca de su existencia haya de plantearse en el proceso de declaración, pasando la decisión que recaiga en autoridad de cosa juzgada; la falta de alegación tempestiva determina la preclusión. Pero la eficacia de los hechos constitutivos puede verse, aun a falta de hechos impeditivos, obstaculizada o anulada por hechos de acaecimiento sobrevenido ('hechos extintivos'). Se trata de hechos cuya demostración, aun admitida -o acreditada- la producción de los hechos constitutivos de la pretensión, al tiempo de ejercitarse la acción ésta ha quedado extinguida. En consecuencia la diferencia que separa los hechos impeditivos de los extintivos estriba exclusivamente en el momento de su producción -los impeditivos son coetáneos, en tanto que los extintivos son posteriores a los constitutivos- ya que tanto su régimen jurídico cuanto sus efectos son coincidentes: ambos son apreciables ex officio iudicis por el órgano jurisdiccional que conoce del proceso, ya que de lo contrario se estaría acogiendo una pretensión constatadamente infundada Algo semejante ocurre con los llamados 'hechos excluyentes': abstracción hecha de que se hayan producido los hechos constitutivos invocados por el demandante, es posible que en cualquier tiempo -antes, simultáneamente o con posterioridad a los mismos-, tengan lugar otros hechos con trascendencia jurídica que otorguen al demandado la facultad -de ejercicio potestativo- de debilitar, anular o excluir la acción ejercitada. Cabe admitir llanamente que asiste el actor de presente el derecho a la tutela que solicita, pero el demandado ostenta también un derecho de signo opuesto que conducen al perecimiento de la demanda. Las diferencias entre los hechos impeditivos y extintivos, de una parte, y los excluyentes, por otra, son en apretadas síntesis, las siguientes: 1) Los hechos impeditivos y los extintivos obstan al nacimiento o hacen expirar, respectivamente, la acción afirmada por el actor -principal o reconvencional-; los hechos excluyentes no afectan a la subsistencia de la acción que el actor afirma ostentar ni, en consecuencia, al derecho a la tutela jurídica postulada, de modo que si el demandado omite su alegación y prueba, pese a que realmente exista, el Juez puede y debe otorgar la tutela impetrada. 2) Los hechos impeditivos y extintivos pueden y deben ser apreciados de oficio por el órgano jurisdiccional, cualquiera que sea el sujeto y modo a través del cual hayan accedido al proceso; en cambio, los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de manera que incurre en incongruecia 'extra petitum' si el Juzgador aprecia ex officio iudicis un hecho excluyente no alegado por el demandado. Como recuerda la STS de 29 de diciembre de 2009 y el reciente ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Octubre del 2010 (RC Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E)., con cita de la STS de 12 de junio de 2007 : '...'1.- Para que se produzca la infracción del artículo 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a)Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.

En línea con lo expuesto, debemos precisar que es doctrina y jurisprudencia reiterada la que establece que para que pueda establecerse su responsabilidad por culpa, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1. La existencia de una omisión culposa del demandado; error claro y patente para cualquier profesional. Ahora bien, conviene precisar que, la absoluta objetivización de la culpa, por la teoría del riesgo o de inversión de la carga de la prueba, sólo opera en aquellos casos en los que el daño haya acaecido en el desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas, lo que no acontece en el presente supuesto, de hecho, a este respecto, la jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. num. 971/1999 y 21 de junio de 2007, rec. num. 4486/2000 ).

2. Una infracción de la 'lex artis'.

3. Un daño.

4. La relación de causalidad, esto es, la causa del daño económico al demandante debe estar en la actuación negligente del demandado. En este sentido ha declarado el TS, valga por todas la sentencia nº 483/2010, de 13 de julio , que: Esta Sala ha dicho con reiteración que la prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y que ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 .)

En la misma línea, señala la STS de 18 de marzo de 2016, la apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar e igualmente concluye que el carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la carga de probar la falta de culpa, mientras que, para el resto de las actividades, rige el art. 217LEC, y, por lo tanto, corresponde al dañado, en ese caso el actor, la carga de la prueba de la culpa.

Partiendo de los anteriores parámetros, tal y como consta de lo actuado en este proceso, consta que, si bien la parte demandada es una profesional de su ramo, también lo es el actor, dado que el mismo reconoce su condición de profesional de la agricultura y ser usuario profesional en la utilización de productos fitosanitarios, como lo revela el carnet del actor que obra adjunto al informe pericial aportado por la parte actora. Que era el actor el encargado de la compra y aplicación de los productos fitosanitarios, extremo que se recoge en la sentencia recurrida y que no consta combatido en apelación. Asimismo, recoge la sentencia recurrida que el actor era capaz de reconocer plagas y que si la veía podía llamar al técnico para asesorarle, extremo este tampoco combatido en fase de apelación.

Que también ostenta la condición de profesional la mercantil encargada de la recolección de la producción de la parte actora en este caso la mercantil Rizzi Group.

Que, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, las comunicaciones entre las partes eran fluidas, como lo revelan las múltiples comunicaciones aportadas, tanto por la parte actora como por la parte demandada, con sus escritos de demanda y contestación, las cuales han sido analizadas de forma pormenorizada en la sentencia recurrida.

Que, tal y como consta en el documento 9, adjunto al informe pericial de la actora, emitido por el sr Herminio, a fecha 28 de febrero de 2019 la situación del cultivo era buena, que la primera aparición de plaga, según dicho informe, se alude a ella el 6 de marzo de 2019, en un 20%. Que tal y como se desprende del documento 12 de la demanda, la técnica de la demandada ya recomienda, con fecha 20 de febrero de 2019, un tratamiento preventivo para la plaga, en la misma línea la técnico de la demandada, con fecha 1 de marzo de 2019 ya advirtió también la presencia de dicha plaga y recomienda su tratamiento, documento 13 de los aportados con la demanda, y lo reitera de una forma más precisa en el parte de 14 de marzo de 2019, documento 14 de la demanda. Que todos esos documentos le fueron entregados a la parte actora, de hecho, es la propia parte actora quien los aporta como prueba en su demanda, y de hecho del interrogatorio del actor no se deprende que el mismo negase, de forma concluyente, la entrega de dichos documentos.

Lo anteriormente expuesto se ha de poner en relación con el informe emitido por la empresa recolectora, obrante al folio 87 y ss de las actuaciones, donde dispone que no es hasta el 15 de marzo de 2019, donde dice que se observan problemas de mildiu, pero que debido a las necesidades del mercado y que el porcentaje del hongo es bajo, se decide extender la recolección hasta la semana 12.

En el propio informe pericial de la parte actora, se concluye que la técnica de la demandada, con fecha 20 de febrero de 2019, ya recomienda un tratamiento preventivo de Trips en su parte de visita, si bien no se lleva a cabo. A estos efectos, debemos recordar que de lo actuado en el presente proceso era el propio actor el que se encargaba de aplicar los tratamientos recomendados. Enlazando con ello, lo cierto es que, tal y como expusimos, al tratarse de un contrato verbal, resulta difícil precisar los derechos y obligaciones de las partes, pero es el propio actor en su demanda el que reconoce que él era el encargado de aplicar los tratamientos recomendados. Que tal y como sostiene la parte demandada, y corrobora el informe del perito por ella propuesto, debemos tener en cuenta que no se ha acreditado por el actor cuales fueron los tratamientos aplicados, las fechas de los mismos y su resultado, y es que no debemos olvidar que, tal y como sostiene dicha parte demandada, de conformidad con el Real Decreto 1311/2012, de 14 septiembre por el que se establece el marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios, y en particular, la infracción del artículo 25 en el que se establece la necesidad de llevar un registro de las operaciones realizadas, tanto de adquisición como de aplicación conforme a los contratos especificados en el artículo 41.2.c) en el que se anotarán la fecha la operación, la identificación del producto fitosanitario, la cantidad de producto objeto la operación y la identificación del suministrador o de la parte contratante del servicio, y dicho registro no ha sido aportado por la parte actora.

Sostiene el perito de la parte actora en su informe, que no se llevó a cabo un control eficaz y que se obvio la posibilidad de aparición de oidio, pero no se precisa por dicho perito en que consistió la negligencia de la parte demandada, de hecho el perito de la demandada en su informe indica, de forma expresa, que los tratamientos y recomendaciones que constan en la fichas de campos extendidas por la demandada resulta acorde con el método a seguir para este tipo de tratamientos, si bien dice el perito de la demandada que ante la ausencia de un registro de las operaciones que se llevaron a cabo impide saber si las mismas se efectuaron o no, y si se ejecutaron o no siguiendo las recomendaciones de la perito de la parte demandada, y es que las conclusiones a las que llega el perito de la demandada, resultan avaladas, en gran medida, por las comunicaciones existentes entre las partes y que han sido aportadas con la demanda y contestación a la demanda, conclusiones estas que son expuestas en la sentencia recurrida, una vez examinado todo el material probatorio y que son compartidas por esta Sala. No debemos olvidar que en cuanto a la pericial, la valoración de este tipo de prueba ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica (a rt. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS 1 Feb . y 19 Oct. 1982 , 11 Oct. 1994 , 11 Abr . y 16 Oct. 1998 , 16 Mar. 1999 etc.), así como que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( SS 13 Feb. 1990 ; 29 Ene ., 20 Feb . y 25 Nov. 1991 , 16 Mar. 1999 ). Y en este caso, la valoración que hace el juzgador de instancia resulta razonable y plenamente ajustada a esas directrices de la lógica.

Consiguientemente, tal y como concluye el juez de instancia, no consta prueba alguna de la que pudiera concluirse la existencia de una conducta en la entidad demandada de la que pudiera derivarse no ya una conducta dolosa o negligente, que sea objeto de reproche, en la forma que se viene exigiendo por doctrina y jurisprudencia para este tipo de supuestos, sino que tampoco la existencia de una contravención del tenor de la obligación asumida mediante el asesoramiento al demandante, lo que unido a que tampoco se ha probado, de forma objetiva y concluyente, que la parte actora siguiera con precisión todas y cada una de las recomendaciones que fueron efectuadas por la técnico de la demandada, unido al hecho de que para que concurran los requisitos para que pueda ser estimada la acción que se ejercita se han de acreditar por la actora la existencia de una negligencia de la parte demandada por infracción de la lex artis, y su relación de causalidad con el evento dañoso que da lugar a la reclamación, es por lo que, tal y como concluye el juzgado de instancia, en el presente caso no existe constancia alguna de la existencia de conducta que pueda ser reprochada por acción o por omisión a la parte demandada, ni se ha probado por la actora que la demandada incumpliera de forma negligente las obligaciones que derivaban del pacto de arrendamiento de servicios que de forma verbal pactaron las partes, pactos que no constan que alcanzaran otras obligaciones distintas que las que han sido llevadas a cabo por la demandada en el presente supuesto, sin que conste probado que el actuar de la demandada contraviniera la lex artis, ni que fuera su actuación la causante del evento dañoso por el que reclama la parte actora. En la misma línea antes expuesta Sap de Murcia de 14 de noviembre de 2016 y Sentencia de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2014.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por cuanto que como ha quedado expuesto resulta de aplicación la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, puesto que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, lo cual en este supuesto no concurre. Igualmente la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, ' este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable'.

En consecuencia, las alegaciones impugnatorias contenidas en el escrito de recurso, en relación con la razonado y razonable extensa argumentación, contenida en la sentencia recurrida, determinan aplicando la doctrina anterior la inviabilidad revocatoria solicitada por el recurrente.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1L.E.C, procede hacer expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Candido contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Orihuela de fecha 19 de enero de 2021, aclarada por auto de fecha 20 de enero de 2021, debemos CONFIRMARdichas resoluciones, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito, en su caso constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.