Sentencia CIVIL Nº 396/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 180/2021 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00396/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

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Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07032 41 1 2020 0000472

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MAÓ-MAHÓN

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2020

Recurrente: Sofía, Guillermo

Procurador: MONTSERRAT MIRO MARTI, MONTSERRAT MIRO MARTI

Abogado: FRANCISCO MARQUES PONS, FRANCISCO MARQUES PONS

Recurrido: Herminio, Teresa , Vicenta

Procurador: , , BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ

Abogado: , , MARIA DEL CARMEN PECHARROMAN JIMENEZ

Rollo núm.: 180/21

S E N T E N C I A Nº 396/21

ILMOS./AS SRES./AS

PRESIDENTE:

Don Miguel Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS/AS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Maó bajo el número 174/20, Rollo de Sala número 180/21, entre:

Doña Sofía y Don Guillermo, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Miró Martí, con asistencia Letrada a cargo del Abogado Don Francisco Marqués Pons, como parte actora-apelante; y

Doña Vicenta, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Jusué Hernández y asistencia Letrada a cargo de la Abogada Doña Carmen Pecharomán Jiménez, parte demandada y apelada, y Doña Águeda y Don Herminio, también demandados, en situación procesal de rebeldía.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Mahón, en el Juicio Ordinario número 174/2020, se dictó sentencia el 12 de noviembre de 2.020 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Miró, en nombre y representación de Dª. Sofía y D. Guillermo contra Dª. Vicenta, así como contra Dª. Teresa y D. Herminio, debo absolver y absuelvo a los mismos de los pedimentos efectuados en su contra y ello con la pertinente condena en costas de la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación de Doña Sofía y Don Guillermo formuló demanda de juicio ordinario ejercitando acción reivindicatoria de dominio de inmueble y de cumplimiento contractual contra Doña Vicenta, Doña Teresa y Don Herminio, concretando sus pretensiones en el Suplico de la misma, interesando que se dictara sentencia acordando los siguientes pronunciamientos:

A) Se declare que es propiedad de mis representados, en la proporción en que fue adquirida por virtud de título de compraventa elevada a pública en fecha 30.12.2018, la totalidad de la vivienda vendida como cuerpo cierto descrita e identificada en los hechos de esta demanda, que integra la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Mahón, y se describe según los planos aportados (en particular el plano presentado como documento 11, y objeto de la pericial contenida en el documento 22), y en particular en la pericial aportada como documento 22 y que ninguno demandados no ostentan derecho alguno para realizar los actos de detentación descritos.

B) Se declare en consecuencia que integra la finca vendida la totalidad de la dependencia -de 20,07 m2- incluida en el plano aportado en la solicitud de ERE que es consecuencia de pactos expresos de la compraventa y a que hace continua referencia.

C) Se condene a la codemandada Sra. Vicenta a entregar a mis mandantes la posesión de la porción de dicha finca que la codemandada viene detentando sin título para ello, una vez producido el evento extintivo del usufructo verbal indicado.

D) Se condene a los demandados, en caso de oponerse a la demanda, al pago de las costas de este juicio.

La representación de Doña Vicenta se opuso a la demanda e interesó que se dictara sentencia por la cual se desestime íntegramente la misma declarando que la habitación reivindicada es parte integrante de la finca registral NUM001 y por tanto, propiedad de su representada, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de primera instancia no consideró acreditado que la dependencia-habitación reivindicada formara parte de la finca número NUM000 cuando dicha finca fue vendida como cuerpo cierto por los demandados a los actores, por lo que desestimó íntegramente la demanda, imponiendo las costas procesales a la parte demandante.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación de los demandantes, interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva resolución por la que, revocando la de primera instancia, se estime íntegramente su demanda, para lo cual reproduce los apartados A) a D) ya referidos del Suplico de su demanda, introduciendo en este último la petición de condena en costas de esta alzada a los demandados apelados, e interesando de manera subsidiaria que, en cualquier caso, procede revocar la condena en costas de la primera instancia en atención a las serias dudas de hecho que ha presentado el tema litigioso.

La demandada comparecida se ha opuesto al recurso, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-Tras una alegación 'Previa', mediante la que se anuncia la impugnación de todos los pronunciamientos de la sentencia y se indica que los motivos del recurso versarán sobre la errónea valoración de la prueba y error en la aplicación del derecho, la representación apelante estructura su recurso a través de ocho motivos. En el Primero expone el cumplimiento del requisito esencial de la acción reivindicatoria relativo a la perfecta identificación de la finca - refiriéndolo a la acreditación de la perfecta identificación en ubicación y dimensiones de la dependencia habitación litigiosa, y su integración en su título adquisitivo-. En el Segundo, referido al título adquisitivo del dominio de la referida dependencia-habitación que se reivindica (como justo título a los efectos de la acción reivindicatoria ejercitada), señala que dicho título es la escritura pública de compraventa de 30.12.08 sobre la finca registral NUM000, en la que, por acuerdo de voluntades de las partes, se incluyó la referida dependencia. Describe aquí elitercontractual que culminó con el otorgamiento del referido título, en el que consta cómo el objeto del negocio adquisitivo fue la referida finca, vendida como cuerpo cierto, que incluía la dependencia litigiosa; inclusión que se había documentado en el expediente ERE, aprobado por Resolución del Consell Insular de Menorca número 2007/136, instado por los vendedores demandados. También desarrolla en este motivo la constitución por acuerdo verbal de un derecho de usufructo vitalicio sobre la dependencia-habitación litigiosa a favor de la codemandada Doña Vicenta, para poder hacer uso de la misma hasta el momento del fallecimiento de su madre, Doña Estefanía (cuyo óbito tuvo lugar el 30.07.13). A través de los motivos Tercero, Cuarto y Quinto denuncia error en la valoración de la prueba, tanto la pericial como la documental administrativa -en el expediente ERE y en el de declaración de obra nueva, instados ambos por los demandados- y en el resto de pruebas documentales y de interrogatorio de parte. Por último, en el motivo Sexto denuncia error en la consideración de las acciones ejercitadas y en la rebeldía procesal de los codemandados Doña Teresa y Don Herminio; dedicando el Séptimo a unas 'conclusiones', y el Octavo a las costas procesales, para decir que no procedía la condena en costas de la primera instancia a la parte actora, principalmente porque la demanda debió ser estimada y, subsidiariamente, porque existían dudas de hecho.

TERCERO.-Entrando a resolver los motivos del recurso, vemos que el análisis de las cuestiones planteadas requiere tomar como punto de partida el hecho de que la compraventa celebrada entre las partes, como negocio jurídico transmisivo de la finca registral número NUM000, que era propiedad de los demandados, lo fue en la consideración de ésta como cuerpo cierto, a los efectos previstos en el art. 1.471CC.

En este punto, la S TS 331/2015, de 16 de junio, al referirse a la venta de inmueble como cuerpo cierto o precio alzado, recuerda que su sentencia nº 450/2011, de 16 junio, con cita de las de 29 septiembre 2009 y 14 mayo 2010, afirma que «la venta de una finca como 'cuerpo cierto' comporta la necesidad de fijación clara y precisa de los linderos, tal como pueden ser los accidentes geográficos, caminos, elementos delimitadores de fincas contiguas etc., de modo que - determinado así el objeto- incluso la fijación de la superficie de la finca no resulta esencial, pues vendedor y comprador convienen en la transmisión de un espacio concreto y conocido por ambos ( sentencias de 4 abril 1979 y 10 mayo 1982 ). No puede entenderse, en consecuencia, que exista compraventa de 'cuerpo cierto' cuando, aunque lógicamente se fijen linderos, estos no están perfectamente definidos por los cuatro puntos cardinales y, en concreto, por alguno de los vientos se afirme que se linda con 'remanente' de la finca matriz de la que se segrega, pues en tales casos será siempre necesaria la determinación de la superficie vendida para poder delimitar la finca».

Dicho lo cual, la cuestión litigiosa ha quedado planteada de inicio en torno a si la dependencia-habitación revindicada formaba o no parte de la finca registral número NUM000, objeto de compraventa. Sostiene la parte apelante que si bien en un primer momento podía entenderse que la referida dependencia-habitación formaba parte de la finca registral contigua -la registral número NUM002-, de acuerdo con lo que constaba, sin fehaciencia, en el Catastro (finca NUM003 del Polígono NUM004), y dada la generalidad de los términos en que se expresa el Registro de la Propiedad (certificaciones obrantes en los documentos 6 y 7 de la demanda), existió, sin embargo, un acuerdo de voluntades entre los contratantes por el que dicha dependencia-habitación quedaba incluida como parte de la finca NUM000 que, como cuerpo cierto, era objeto de compraventa y transmisión. Y aquí sitúa la parte apelante el error valorativo del juzgador a quo, reprochándole que la sentencia se refiera a 'una hipotética realidad preexistente al título adquisitivo' de los actores, 'cual si dicho título no pudiera tener virtualidad para modificar esa hipotética realidad' (del motivo Previo del escrito de recurso). No obstante, esta cuestión debe ser matizada en el sentido de que no puede hablarse de 'hipotética realidad' preexistente, puesto que la propia parte apelante ha admitido que antes del título adquisitivo -la escritura pública de compraventa de fecha 30.12.08- la dependencia- habitación no formaba parte de la finca NUM000, sino de la NUM002, tal y como expresa concretamente al decir, en el último párrafo del Motivo Primero de su escrito de recurso, lo siguiente: 'Y en fin, insistimos, en estos planos es donde consta el cuerpo cierto que configura el título adquisitivo, modificando, cierto es, una realidad distinta . Porque antes de dicho título, si, la habitación formaba parte de la finca registral contigua;aunque también es cierto que la individualización de las dos fincas, dada su única titularidad familiar, era muy relativo'(la cursiva es del Ponente).

La consideración precedente nos lleva directamente a examinar, vistas las alegaciones de la parte apelante, si la prueba practicada sobre esta cuestión ha sido correctamente valorada por el juzgador a quo; lo cual nos sitúa ante la jurisprudencia interpretativa sobre las normas reguladoras de la carga de la prueba, las consecuencias derivadas de la falta de probanza y la posibilidad de revisión en la segunda instancia. A tal fin puede citarse, por su claridad expositiva, la sentencia número 408/2012, de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, que en su FJ 2º establece lo siguiente:

'Como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217LEC, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Sobre este último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1- 3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable'.

Pues bien. Desde la perspectiva interpretativa acabada de referir, vemos que las conclusiones valorativas que ha alcanzado el juzgador a quo no resultan desvirtuadas por la argumentación de la parte apelante.

En efecto. Vemos que en el contrato privado de compraventa de 16.08.17 se describe la finca y que se dice que se vende a la parte compradora, pero en su clausulado no se realiza ninguna referencia explícita o singular a la dependencia- habitación litigiosa, ni se dice que la misma, integrada en aquel momento en la finca NUM002, pase a formar parte, por acuerdo de voluntades de las partes contractuales, de la finca NUM000 objeto de la compraventa. Como tampoco se incorpora, a modo de anexo, plano grafiado de la ubicación y disposición de dicha dependencia-habitación. Es decir: del documento inicial (contrato privado de compraventa) no se desprende que el cuerpo cierto finca registral NUM000 incluyera la dependencia-habitación, ni porque formara parte de la misma con anterioridad al contrato, ni porque los contratantes acordaran en ese momento que pasaba a ser parte del objeto que se pretendía transmitir. Es más: en aquel momento no era posible un acuerdo tal, dado que la registral NUM002, a la que pertenecía la habitación según admite la propia parte apelante no era, según la documental pública aportada, propiedad exclusiva de Doña Vicenta, sino de su padre, quien no fue parte en el referido contrato (y sin que, por tanto, Doña Vicenta tuviera por sí sola el poder de disposición sobre la dependencia-habitación litigiosa para transmitirla). Por otra parte, ya hemos dicho que la propia parte apelante admite que antes del título adquisitivo (escritura pública de compraventa de 30.12.08) la dependencia en cuestión no formaba parte de la NUM000, aunque después, en el propio escrito de recurso, concretamente en el Motivo Segundo, apartado B), se da a entender que en el momento del contrato privado de compraventa como cuerpo cierto de la finca NUM000 ya 'se consideraba incluida -sin que fuera necesaria ninguna modificación registral- la habitación en cuestión que la otra parte considera que formaba parte de la finca colindante. Pero que, en cualquier caso por este acto (se sigue refiriendo aquí al contrato privado de 16.08.07, no al instrumento público de 30.12.08) se integraba dentro del objeto de la compraventa'. Sin embargo, insistimos en que del documento contractual de 16.08.07 no se desprende tal cosa, como no se contiene en él ninguna referencia a que, conforme al Catastro, la dependencia-habitación litigiosa figurase formando parte de la contigua finca NUM003 del Polígono NUM004 (registral NUM002).

Sostiene la parte actora apelante que a la hora de cumplimentar lo dispuesto en los Pactos Quinto y Sexto del contrato privado de 16.08.07, concretamente en el expediente de regulación ERE tramitado ante el CIME a instancia de los propios vendedores, la habitación en cuestión quedó incluida en dicho ERE (aprobado por Resolución del Consell 2007/136), como parte de la vivienda finca registral NUM000, antes de la elevación a público del contrato de compraventa; lo mismo que en el expediente de declaración de obra nueva tramitado a su instancia, según escritura pública otorgada el 12.12.08, unos días antes de la escritura pública de compraventa.

Los pactos referidos establecían lo siguiente:

'Quinto.- La escritura de compraventa se otorgará como máximo dentro de los das meses posteriores a la concesión por parte del Organismo competente de la inscripción de la finca en el registro de Edificaciones en Régimen Especial 'ERE', otorgamiento que se efectuará en la notaría de la ciudad de Mahón que designe la parte compradora, debiendo de notificar fehacientemente la parte vendedora, con una antelación mínima de cinco días, con la fecha, hora y notario que deberá autorizarla.

Sexto- La parte vendedora pondrá en marcha el trámite para la obtención de toda la documentación necesaria para poder optar a la regularización, de la vivienda objeto de esta compraventa, como edificio en régimen especial (ERE), a los que hace referencia la disposición transitoria cuarta del P11, como es el caso, o sea, edificios existentes en suelo rustico que sean disconformes con la ordenación urbanística aplicable después de la entrada en vigor del P11 De esta manera la parte vendedora de obliga a solicitar del Consell Insular la inclusión en el ERE en el plazo máximo de un mes, o sea, antes del día 13 de septiembre de 2007'.

Ahora bien. La inclusión de la dependencia-habitación litigiosa en la finca NUM000 a los efectos del expediente ERE no acredita la voluntad concorde de los contratantes de incluir en el objeto vendido como cuerpo cierto dicha dependencia, como sostiene la parte actora apelante. Dicha inclusión no tiene la trascendencia que se pretende por la parte actora apelante porque la solicitud de ERE se ampara en un plano redactado por el propio comprador Sr. Guillermo, arquitecto de profesión; plano que no aparece reconocido ni aprobado por la demandada, sin que su mera incorporación al expediente administrativo, de cuya tramitación se encargó el propio Sr. Guillermo (como él mismo reconoce en el interrogatorio practicado, y confirma la codemandada Sra. Vicenta en el suyo) acredite efectivamente el conocimiento, consentimiento o autorización para la modificación planigráfica que introducía respecto de la realidad física existente.

En efecto. La inclusión se produce en razón al plano aportado, el cual fue elaborado por el propio comprador Sr. Guillermo, en el cual dibujó la dependencia-habitación formando parte de la finca NUM000 y sin puerta de acceso (únicamente figuraba una ventana), cuando la realidad física era bien distinta, como demuestran las periciales aportadas y resulta de los interrogatorios practicados (incluido el del esposo de la Sra. Vicenta) de cuyos medios probatorios resulta acreditado que a dicha dependencia-habitación se accedía desde el salón comedor de la vivienda a la que pertenecía, la registral NUM002, amén de disponer de una puerta de acceso al pasillo para ir a la cisterna, que fue eliminado por acuerdo de los propietarios en orden a favorecer la venta a los actores (documento privado de 7 de agosto 2007, cuyo contenido es el siguiente: ' A raiz de la venta de la parte del molino que heredamos de nuestro tío Herminio y para que los nuevos propietarios puedan acceder internamente a todas sus dependencias, se eliminará el pasillo por el que Feliciano, propietario de la parte restante, podía acceder a la cisterna. Los abajo firmantes nos comprometemos a que no le falte el suministro de agua y solucionarle cualquier problema que pueda surgir debido a la eliminación de dicho pasillo, por lo que firmamos el presente documento en San Clemente, a 7 de agosto de 2007'). Es más: el propio Sr. Guillermo modificó después el propio plano por él confeccionado, ya con ocasión del expediente de obtención de licencia urbanística, transformando la ventana en un acceso a la dependencia habitación desde la finca adquirida.

A ello se añade que ni el plano en cuestión ni ninguno otro se protocolizó en la escritura pública de compraventa de 30.12.08, no conteniendo tampoco dicha escritura mención o referencia explícita alguna a la inclusión en el título de la dependencia-habitación en cuestión.

Por lo demás, la afirmada voluntad concorde de las partes en orden a incluir la dependencia-habitación que pertenecía a la finca NUM002 en la finca NUM000 objeto de la compraventa es expresada por el Sr. Guillermo en el interrogatorio practicado. En él, reconociendo que en un primer momento la habitación no formaba parte de la vivienda a comprar, señala que el punto a partir del cual él y la Sra. Sofía deciden comprar es que Doña Vicenta decide cedérsela. Declara concretamente que Doña Vicenta dio su palabra ante sus primos y ante el agente inmobiliario de que cedía esa habitación -aunque no se recogió en el contrato-, y que fue entonces cuando deciden comprar, 'porque la cesión nos permitía disponer allí el salón y evitábamos que nuestros vecinos tuvieran vistas sobre nuestro patio'. Y es a partir de aquí que, propuesto por los vendedores que él, siendo arquitecto, elaborase los planos para el expediente ERE, incluye la dependencia-habitación litigiosa en la finca NUM000.

Estaríamos así, por tanto, ante un acuerdo verbal que plantea, obvio es decirlo, importantes problemas a la hora de fijar sus términos a los efectos de determinar su contenido (por todas, STS 30-12-2011). Y en este caso, negando la demandada comparecida en su interrogatorio el acuerdo de cesión en cuestión, así como comprender los planos, pero afirmando la confianza depositada entonces en el Sr. Guillermo, entendemos que la versión ofrecida por la parte actora no resulta acreditada. Tratándose de un acuerdo verbal, no se ha solicitado el interrogatorio de las personas que se afirma que estuvieron presentes en el momento en que se dice por el Sr. Guillermo que la Sra. Vicenta consentía en ceder la dependencia habitación (a diferencia de lo que acontece con el relato que ésta hizo en su interrogatorio en relación al pasillo que se cedía a los futuros compradores, que sí se apoya en el documento privado de 07.08.07, suscrito unos días antes del contrato privado de compraventa de 16.08.07), como tampoco cabe sustentarlo, por lo que luego se dirá, vinculándolo al usufructo vitalicio (hasta que falleciera la madre de la Sra. Vicenta, óbito producido el 30.07.13) sobre la referida dependencia-habitación, que se dice que se constituía de forma verbal entre los compradores y la Sra. Vicenta en el momento de la escritura pública de 30.12.08 (aunque se alega que se había 'apalabrado antes' -sic-).

CUARTO.-Expuesto cuanto antecede en relación a la identificación de la finca reivindicada (la dependencia-habitación) y el título de adquisición que se afirma (escritura pública de compraventa de 30.12.08), vemos que la primera referencia documentada de la integración de la misma en la finca registral NUM000 se encuentra, como decimos, en el plano elaborado por el propio Sr. Guillermo para su presentación en el expediente ERE (documento 11 de la demanda). La propia parte apelante considera que 'el plano aportado al expediente ERE es el fundamental, y los siguientes concuerdan con él' (Motivo Tercero, primero de los epígrafes señalados como B, último párrafo).

Ya se ha aludido antes a la cuestión de la confianza de la Sra. Vicenta en el Sr. Guillermo por la condición de arquitecto superior de éste para la elaboración de planos o informes para la tramitación del expediente ERE ante la Administración, e incluso la declaración del propio Sr. Guillermo reconociendo asumir tal gestión. No obstante, ha de indicarse que, conforme a lo pactado en el contrato privado de 16.08.07, lo esencial (dado su carácter de condición resolutoria) era la obtención de la resolución administrativa que reconociera la vivienda y posibilidad de edificar, no que estuviera incluida o no la dependencia habitación en la registral NUM000. Dicho de otro modo: la trascendencia del ERE lo era a los efectos de dar cumplimiento a la obligación de regularizar el uso del inmueble y permitir obras y reformas posteriores (cláusula Sexta del contrato), pero no a los efectos de la inclusión o no de la dependencia-habitación litigiosa, pues la validación de la edificación que se propone como vivienda en el ERE no depende a efectos administrativos de la inclusión o no de la dependencia litigiosa en la finca NUM000 en la documentación técnica que se aporta al expediente (en otras palabras, podría obtenerse dicha validación sin necesidad de incluir la dependencia en cuestión). Y que dicha dependencia-habitación figure también en otros expedientes urbanísticos, como el de licencia de obras de restauración, o el informe de Patrimonio Histórico, o en el informe de Tasación inmobiliaria, cuando todo ello parte del mismo plano grafiado por el Sr. Guillermo e informe suyo (plano no incorporado a la declaración de obra nueva), carece de relevancia a los efectos de acreditar el consentimiento de la Sra. Vicenta, cuya firma no obra en el plano, en la cesión de la dependencia-habitación. Además, una cosa es que los expedientes ante la Administración se inicien o promuevan a instancia de los vendedores (de hecho la instancia, de 10.09.07, obrante al documento 10, solo tiene una firma, y no es de Doña Vicenta, siendo legible sólo 'A socías'), y otra muy distinta que la documentación incorporada en ellos haya sido confeccionada, autorizada o aprobada por los propios vendedores que no lo tramitan.

Entendemos, pues, que la inclusión de la dependencia-habitación litigiosa en la finca NUM005 a los efectos del expediente ERE, considerando el modo en que se hizo, no acredita la voluntad concorde de los contratantes de incluir en el objeto vendido como cuerpo cierto dicha dependencia, frente a lo que sostiene la parte actora apelante. Dicha inclusión no tiene la trascendencia que se pretende porque la solicitud de ERE se ampara en un plano redactado por el propio comprador Sr. Guillermo, arquitecto de profesión; plano que no aparece reconocido ni aprobado por la demandada, sin que su mera incorporación al expediente administrativo, de cuya tramitación se encargó el propio Sr. Guillermo (como él mismo reconoce en el interrogatorio practicado y confirma la demandada Sra. Vicenta en su interrogatorio) acredite el conocimiento, consentimiento o autorización para la modificación planigráfica que introducía respecto de la realidad física preexistente. Y, como ya hemos dicho, el plano en cuestión no se protocolizó en la escritura pública de 30.12.08, ni tampoco en la previa escritura de 12.12.08, de declaración de ampliación de obra nueva terminada, que tampoco se refiere explícitamente a la incorporación de la dependencia habitación litigiosa, sin perjuicio de la ampliación de superficie.

Llegados a este punto, y considerando las alegaciones de la parte apelante respecto a la valoración de la prueba pericial por el juzgador a quo, resulta obligado recordar que la prueba de peritos, considerada como un medio de prueba indirecto y de carácter científico por el cual se pretende que el juez, que desconoce cierto campo del saber humano, pueda valorar y apreciar técnicamente unos hechos que ya han sido aportados al proceso por otros medios probatorios y así tenga conocimiento de su significación científica, artística o técnica, siempre que tales conocimientos especiales sean útiles, provechosos u oportunos para comprobar algún hecho controvertido, resulta relevante en orden a la decisión sobre cuestiones técnicas determinantes de la resolución del objeto del litigio. Y a tal efecto merece recordarse que una reiterada doctrina jurisprudencial establece como principio general que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues el art. 348LEC (ni la regulación anterior a ésta) no tiene carácter de precepto valorativo de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues las reglas de la sana critica no están codificadas, debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pudiendo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad, o conculca las más elementales directrices de la lógica, o tergiversa ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsea de forma arbitraria sus dictados, o extrae deducciones absurdas o ilógicas.

Pues bien. Contra lo sostenido por la parte apelante, la Sala no aprecia el error valorativo que se afirma, máxime cuando el juzgador a quo se decanta por el análisis y conclusiones ofrecidas por el perito Sr. Amador frente a las del Sr. Arsenio, habida cuenta que el primero comprobó físicamente el estado de ambas fincas y dispuso de fotografías antiguas, habiendo manifestado el perito Sr. Arsenio que él tuvo en cuenta el plano que había elaborado el propio Sr. Guillermo incluyendo la dependencia-habitación en la finca registral NUM000, y que no visitó la finca contigua NUM002. Justifica pues el juzgador a quo la apreciación conforme al art. 348LEC, emitiendo un juicio motivado, ya que, ante la existencia de la prueba pericia, el tribunal puede y debe emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo de la misma, pues la credibilidad de la pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y es aquí, contra lo que sostiene la parte apelante, que dicho juicio motivado se encuentra en la sentencia recurrida, concretamente en el numeral 7 del FJ 3º, sin que las alegaciones que formula la parte apelante desvirtúen su conclusión valorativa, ni contradigan eficazmente su grado de fundamentación, remitiéndose la Sala al análisis que efectúa la propia sentencia.

Por lo demás, tampoco las alegaciones efectuadas por la parte apelante sobre el error valorativo en cuanto a las restantes pruebas practicadas (documental administrativa, documental e interrogatorio) desvirtúan la conclusión alcanzada por el juzgador a quo pues, en esencia, se sostienen sobre los mismos argumentos que ya han sido rechazados a partir de la confección unilateral del plano que incluyó la dependencia-habitación litigiosa por el propio codemandante Sr. Guillermo, en las condiciones ya examinadas.

QUINTO.-La representación de la parte actora apelante ha venido vinculando la acción reivindicatoria entablada sobre la dependencia-habitación litigiosa a la existencia del usufructo. De sus alegaciones se desprende que, de no haberse convenido el usufructo sobre la habitación, la posesión de ésta habría sido entregada en su momento (ya que no habría título habilitante para que la demandada retuviera y continuara en la posesión de una habitación que había sido vendida formando parte del objeto vendido) y no resultaría precisa la acción reivindicatoria. Dicho usufructo, como hemos indicado ya, era según la parte apelante de carácter verbal y vitalicio, extinguiéndose a la fecha del fallecimiento de la madre de la codemandada Doña Vicenta.

Tampoco aquí vemos error valorativo del juzgador a quo al rechazar la tesis de la parte actora. Y es que, respecto al usufructo, la S TS 284/2013, de 22 de abril, reiterando la doctrina establecida en otras resoluciones anteriores de la propia Sala, como las sentencias de 31.07.99, 03.03.95 y 11.11.10, recuerda que la constitución del mismo sobre un inmueble a título gratuito -cual es el caso- es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633CC. En consecuencia, entendemos que no puede tenerse por válidamente constituido el usufructo que la parte actora afirma sobre la dependencia-habitación litigiosa, por lo que el pretendido acuerdo verbal, que la demandada comparecida niega, no sería susceptible de producir efectos jurídicos.

SEXTO.-En cuanto al error en la consideración de las acciones ejercitadas y la rebeldía procesal de los codemandados no comparecidos, cierto es que en el expediente de conciliación entablado con anterioridad a la litis que ahora nos ocupa aquéllos se opusieron a la pretensión actora, y que su llamada al proceso, considerando las referidas acciones, resulta justificada. Sin embargo, de su actual incomparecencia no se deriva la existencia de un 'silencio harto elocuente' (en palabras de la parte apelante, Motivo Sexto de su recurso) a modo de conformidad con la demanda, pues de ser este el sentido, el comportamiento procesal más razonable habría sido el allanamiento a la demanda, con posibilidad de evitar la imposición de costas, conforme al art. 395LEC.

SÉPTIMO.-Respecto a las costas procesales causadas en esta alzada, siendo desestimatorio el recurso planteado, procede su imposición a la parte apelante, en aplicación de lo previsto en el art. 398LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia, procede mantener el criterio objetivo del vencimiento aplicado, que es la regla general de conformidad con el art. 394LEC. La petición subsidiaria respecto a la no imposición por existencia de serias dudas de hecho, que se plantea también respecto a las devengadas en esta alzada, entendemos que no puede ser estimada, al no apreciarse tales serias dudas en el caso a los excepcionales efectos previstos en el precepto legal referido.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente Rollo. En consecuencia, se confirma dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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