Sentencia CIVIL Nº 396/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 469/2018 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 3 9 6

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 526/2014

ROLLO DE SALA Nº 469/2018

En Cádiz a 14 de diciembre de 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido el OBISPADO DE CADIZ Y CEUTA, y en su nombre y representación la Pdora. Sra. Sanabria Guerra, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. de Cózar Pérez.

Como apelados han comparecido: (1) Isaac, representado por la Procuradora Sra. García-Agulló Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Fernández Enríquez; y (2) Juan, representado por la Procuradora Sra. Enríquez Luque, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Sahagún Asensio.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/noviembre/2017 en el procedimiento civil nº 526/2014, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso interpuesto por la entidad actora, el Obispado de Cádiz y Ceuta, debe ser parcialmente estimado, dándose lugar en consecuencia también parcialmente a la demanda interpuesta en su día por ella contra los Sres. Isaac y Juan, arquitectos superior y técnico respectivamente que actuaron como proyectista y directos de obra y directos de la ejecución de la obra en cada caso en la construcción de una iglesia, para la Parroquia de Nuestra Señora de Europa, en la zona de Novo Sancti Petri de Chiclana de la Frontera.

Frente a la elevada cuantía de las reparaciones exigidas por la actora, que uniendo la de la demanda inicial y la de su posterior ampliación asciende a 435.695,10 euros, suma a la que debe añadirse la de los trabajos de reparación ya realizados con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda (10.425,30 euros), la Juez a quo solo ha estimado la demanda contra los citados agentes de la construcción por esta última suma. En general, pese a reconocer siquiera fuera parcialmente la existencia de los defectos denunciados por la promotora y valorarlos (aunque erróneamente, como luego veremos), excluyó la responsabilidad de los demandados por tratarse, de nuevo equivocadamente a nuestro juicio, de meros vicios de acabado o terminación de la responsabilidad de las constructoras (art. 17.1 in fine de la Ley de Ordenación de la Edificación) y concluyó declarando la responsabilidad de estas.

Más allá del problema de la factura para el pago de los trabajos ya realizados, la conclusión es equivocada. Ni cabía la condena de los constructoras en la medida en que no fueron demandadas, ni cabía la completa exoneración del resto de agentes de la construcción.

La entidad recurrente hace uso de un discurso quizás abstracto en los motivos 1º, 2º, 5º y 6º para fundamentar la responsabilidad de los demandados que puede ser más o menos compartido. Con todo, parece más lógico abordar el litigio mediante un análisis más concreto de cada defecto denunciado, como así se pretende en los motivos 3º y 4º.

Procederemos por tanto al análisis de cada uno de los problemas constructivos que se citan en el Suplico del escrito de interposición del recurso que repiten los que también constan en el motivo 1º, aunque alterando el orden allí propuesto por razones estrictamente expositivas, es decir: '(1) Fallos en la cubierta; (2) Humedades en muro de contención y suelo; (3) Grietas o fisuras en los paramentos verticales del edificio; (4) Defecto en puerta corredera, entrada de agua por el conducto de evacuación de gases de la caldera; (5) Daños en el edificio por aparición de grietas y fisuras como consecuencia de un mal asentamiento del terreno, humedades, así como daños que afectan al asentamiento en acerados exteriores'.

SEGUNDO.- La problemática condena de las constructoras llamadas a los autos a través del expediente de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación. Ya se ha dicho que un problema adicional que se plantea en autos es el de la responsabilidad y condena a las constructoras codemandadas, Construcciones y Reformas Rodríguez Castro SLU y Proyectos y Construcciones Juste y Castro S.L. Es claro que las mismas no fueron demandadas por la actora, y que su presencia en autos deriva de la llamada en garantía efectuada al amparo de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación por las representaciones de los codemandados. Recuérdese además que cuando el Juzgado prestó audiencia a la actora ante tales pretensiones, la representación letrada del Obispado de Cádiz en escrito de fecha 29/octubre/2014 (folio 175) estimó que ' la responsabilidad solidaria y por tanto exigible por entero y por separado a cada uno de los intervinientes, pero dado que puedan estar interesados, esta parte no tiene inconveniente en que se acceda a dicha petición'. Quiere ello decir que no ampliaron subjetivamente su demanda dirigiéndola contra las constructoras, opción procesal al parecer inútil ante la aparente insolvencia de esas entidades.

Siendo ello así, la doctrina jurisprudencial que interpreta la citada Disposición Adicional en relación con el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil queda resumida por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 17/junio/2021, a cuyo tenor:

' Recientemente la sentencia de pleno 459/2020, de 28 de julio , sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre la 'posición jurídica' de los terceros intervinientes, en particular, en este tipo de procesos sobre vicios constructivos. La sentencia, dictada en un caso como este en que la parte demandante -también una comunidad de propietarios- solo demandó a la promotora, a cuya instancia se llamó al proceso a otro agente de la edificación -proyectista-, declaró, en síntesis, lo siguiente:

(i) La posición jurídica de los llamados al proceso por la vía de la disposición adicional 7.ª LOE y art. 14.2LEC es la de terceros, 'en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario'. Esto es así porque desde la sentencia de pleno 623/2011, de 20 de diciembre es jurisprudencia consolidada que '[...] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

(ii) Interpretando la citada disposición adicional 7.ª LOE, la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , también de pleno, declaró que la incorporación del tercero, como agente de edificación, se activa procesalmente a través del art. 14LEC, si bien únicamente adquiere la condición de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda contra él. Todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 5.2 y 10 LEC, y en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil ( art. 216LEC).

(iii) Esa misma sentencia precisó además cómo debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero, en los términos siguientes: '[...] quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia''.

Siendo todo ello así, la condena a las citadas constructoras se antoja procesalmente imposible. No debió hacerlo en ningún caso la Juez a quo. Cualquiera que sea su relevancia práctica, haberlo hecho es una infracción flagrante del ordenamiento procesal que debe ser ahora corregida en la medida en que afecta a una cuestión de orden público susceptible de ser apreciada de oficio en esta alzada.

TERCERO.- Análisis de los defectos constructivos contenidos que son objeto del recurso.

A) FALLOS DE LA CUBIERTA. En el recurso se hace especial mención al carácter estructural de los defectos que en la demanda, y de la mano del informe del perito Sr. Valentín, se observan en la cubierta. De alguna manera se vienen a sugerir que los eventuales defectos en la elección de la solería (al haberse optado por el baldosín catalán en lugar de las baldosas tipo Bonares) y los habidos en la colación de la solería (al recibirse esta sobre un mortero colocado en un día soleado sobre una superficie de mortero seca que absorbió su humedad y por ende provocó la falta de plena adherencia) son susceptibles de provocar recalos y filtraciones en el edificio. Lo que le importa a la recurrente parece no ser tanto aquellos problemas, como sus efectos en el futuro. No en balde el Sr. Valentín explica en su informe que ' los recalos en cubierta, con toda seguridad, pasan a los elementos que constituyen el forjado de la estructura, oxidando poco a poco las armaduras y acabarán mermando su capacidad resistente y dejando de cumplir su misión resistente, ocasionando la ruina del inmueble'.

Lo cierto sin embargo es que no existe prueba alguna de que ello fuera así en el momento de emitir el informe, ni consta que hubiera ocurrido en algún momento posterior. A lo que se reducen los defectos observados en la cubierta es, como se explica en la sentencia recurrida, a meros problemas de terminación. Cabe insistir en que no se han detectado filtraciones a través de la cubierta, y dada la exhaustividad de los informes del Sr. Valentín en los que se aprecian diferentes vías de acceso de aguas y humedades al edificio, lo esperable hubiera sido que, más allá de la hipótesis antes transcrita, se hubieran descrito los detalles de las hipotéticas filtraciones en techos y zonas altas del inmueble. Y nada de ello consta en autos. Y, frente a lo que se alega en el recurso, es claro que la prueba de todo ello era carga de la actora, como hecho constitutivo de su pretensión tal y como se establece en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Quizás se confunda la prueba de la culpa como criterio de imputación, con la de la realidad del daño y la de la relación de causalidad entre la actuación de los agentes de la construcción demandados y el daño indemnizable. La adecuada comprensión del mecanismo indemnizatorio pasa por entenderlo así, tal y como lo hacen las sentencias del Tribunal Supremo de 13/julio/2010 y 18/mayo/2012: ' La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 )'.

Es más, sí disponemos del testimonio del Sr. Carlos Daniel, Jefe de Obras, el cual manifestó que la cubierta contaba con una doble capa de impermeabilización que hasta el momento ha cumplido bien su cometido o de fotografías que se acompañan con el informe del Sr. Juan Miguel en las que se observa cómo se ejecutó la obra, respondiendo a lo que exige la buena técnica constructiva en aspectos tales como la construcción de pendientes o la colocación de las baldosas tras ser convenientemente humedecidas. Nada tiene por tanto que ver el supuesto de autos con el analizado con la sentencia que se cita por la recurrente de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que el daño en la cubierta sí que estaba acreditado.

Por todo ello se antoja imposible dar lugar al levantamiento íntegro de la cubierta para llevar a efecto una nueva y completa impermeabilización y acabado con el detalle descrito en la propuesta del Sr. Valentín, que eleva la partida, sin repercusión de gastos generales, a un precio de ejecución material de 51.459,67 euros, cantidad a todas luces excesiva e irrazonable.

Huelga por tanto realizar cualquier pronunciamiento sobre la eventual prescripción de la reclamación relativa al extremo que analizamos (en tanto que no comprendido en la relación de daños y desperfectos incluida en el burofax enviado en junio de 2013), ya que ninguna responsabilidad cabe atribuir al Sr. Juan, amén de que hubiera sido discutible que cupiera algún pronunciamiento sobre el particular a la vista de que su representación letrada optó por no impugnar la sentencia.

B) HUMEDADES, Y GRIETAS Y FISURAS DE LOS PARAMENTOS VERTICALES. Todavía dentro de la alegación 4ª se contiene otros de los apartados respecto de los que la recurrente expresa su queja: se trata de ' las humedades y las grietas y fisuras de los paramentos verticales'. Parece corresponderse con los que se enumeran en el Suplico del escrito de recurso como (3) 'Humedades en muro de contención y suelo' y (4) 'Grietas y fisuras en los paramentos verticales del edificio'. A ambos, bien que de forma separada, se les da respuesta en el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia, y aunque la parte recurrente no los trata con la debida separación, del mismo modo procederemos ahora nosotros.

En el recurso lo que sucintamente se alega es que la responsabilidad es de ambos agentes de la construcción (basándose para ello en una sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia), que los defectos, es decir, las filtraciones a través de los cerramientos de fábrica, aparecen reconocidos en el informe del Sr. Juan Miguel y que, en aparente contradicción con la primera afirmación, la responsabilidad de lo sucedido trae causa de determinados defectos en el proyecto al no prever una adecuada impermeabilización (con espuma de poliuretano) en los paramentos internos y un aislamiento suficiente en el suelo (a través del empleo de hormigón hidrófugo e instalación drenaje bajo este). Curiosamente concluye indicando que 'por ello es claro que las humedades en suelo son responsabilidad no solo del arquitecto redactor del proyecto que debió prevenir esta solución técnica, sino del mismo modo del Director de la Obra que debió haber modificado el proyecto en dicho sentido para adecuarlo al Código Técnico de la Edificación', de lo que cabría seguir que la responsabilidad en este punto es solo exigida del Sr. Isaac, ya como proyectista, ya como director de la obra con las competencias establecidas en el art. 12.3,d) de la Ley de Ordenación de la Edificación. Debe no obstante reconocerse que también se alude siquiera sea de pasada al arquitecto técnico, director de la ejecución de la obra, al referirse que este es corresponsable de las filtraciones a través de la fachada al serlo de la mala ejecución de los morteros exteriores.

B.1) HUMEDADES EN MURO DE CONTENCION Y SUELO. En el informe del Sr. Valentín, en el apartado 2 genéricamente dedicado al problema de las ' Humedades', se detallan las que pudieran introducirse a través del muro de contención bajo rasante (apartado 2.1), a través de la solera (apartado 2.2) y por las fachadas (apartado 2.3). Sugiere diversas actuaciones para solventar los problemas por él detectados: la eliminación de las humedades por capilaridad mediante electroósmosis inalámbrica, aplicación a toda la superficie exterior de los uros de ladrillo el producto SIKA-700 S, tratamiento de las paredes interiores cubiertas con madrea, tras el desmontaje de esta, con TECMADRY que es un impermeabilizante hidraúlico. Todo ello por un precio de ejecución material de 110.448,85 euros.

De nuevo se antoja excesivo tanto el diagnóstico como la solución propuesta. Que existieron humedades en el suelo es algo que está fuera de toda duda. No es necesario, como veremos, acudir al informe del Sr. Juan Miguel, pero lo cierto es que en él el perito hace constar, como advierte la recurrente, que ' tras la terminación de las obras aparecen ciertos problemas de filtración de agua a través de los cerramientos de fábrica vista tras el altar', que 'se producían a través de las juntas del mortero utilizado en la colocación de los ladrillos del cerramiento'. Sin perjuicio de su posterior arreglo, 'se han podido observar signos de haber existido humedad en algunas zonas bajas de los emparedados de madera de la capilla. Estas humedades estarían asociadas al mismo origen de las ocurridas tras el altar', esto es, 'la entrada de humedad se producía a través de la fábrica de ladrillo visto, presumiblemente por las juntas de mortero de la fábrica de ladrillo'.

Decíamos que no era necesario acudir al informe del perito propuesto por el Sr. Juan, porque es claro y está convenientemente acreditado que, luego de expedirse el certificado final de obra por la dirección facultativa en julio de 2009 y ante la evidente presencia de las tan citadas humedades (documentadas también de alguna forma en la amplia correspondencia habida entre los técnicos, el párroco Sr. Demetrio y la gerencia del Obispado de Cádiz y Ceuta, entre otros, que se acompaña con la demanda), se procedió a una importante actuación subsanadora a través del contrato suscrito por la actora con la entidad NAVARRO-RAMIREZ SLU en fecha 14/septiembre/2011. Los trabajos consistieron justamente en la realización de ' Trabajos de Impermeabilizaciones Hidrófugas de material de SIKA 700 S SIKAGUARD, en todos sus exteriores de ladrillos vistos, terrazas, zonas de interiores y apretilados de azoteas (...) Recogidas de toda clase de Grietas y Limpiezas de los Salitres actuales'.

Y habiendo todo ello sido así, esto es, habiéndose ejecutado en lo sustancial, con las matizaciones que luego se harán, las propuestas que luego, tres años después, haría el perito Sr. Valentín, mal se entiende el contenido de su informe. De él se desprendería que los trabajos de reparación, llevados a efecto bajo la supervisión de la misma dirección facultativa ahora demandada (como es de ver en la estipulación 1ª del contrato), no habrían dado resultado alguno. Y no es esa la impresión que suscita la prueba disponible, singularmente las termografías llevadas a cabo por el Sr. Florencio para la elaboración del informe pericial del Sr. Juan Miguel de las que se desprende, como dato objetivo y no susceptible de apreciación, que si bien ' los paramentos analizados, tanto los de madera como los enlucidos, visualmente presentan deterioro y aparente humedad por capilaridad', 'tras el análisis de las imágenes térmicas, se comprueba que hay uniformidad térmica en todos los paramentos, y no hay signos de la existencia de humedad latente (...) por tanto, en el momento en que se realizan las dos inspecciones, los paramentos estaban secos'. Además, se dispone igualmente de prueba gráfica en el informe del Sr. Juan Miguel de la efectiva instalación de láminas de polietileno bajo la solera para prevenir humedades por capilaridad del terreno.

Con todo, se habrán de mantener las indemnizaciones establecidas en la sentencia apelada que traen causa de las partidas de reparación contempladas en el presupuesto que se aporta en el informe del Sr. Juan Miguel, es decir, las correspondientes a 'HUMEDADES' y a 'REPARACION DE DAÑOS', con las siguientes precisiones.

En lo que hace a esta última no hay duda de su necesidad. Basta para ello ver las fotografías que aparecen en el informe del Sr. Valentín y con ello el lamentable estado de conservación de buena parte de los revestimientos del edificio o el expreso reconocimiento de tal necesidad en el del Sr. Juan Miguel al advertir que, aunque se hubieran solucionado ya en lo sustancial los problemas con las filtraciones, ' la actuación pendiente sería la reposición de paneles de madera dañados'.

Pues bien, para la primera actuación, esto es, la relativa a las humedades, se determina una concreta estrategia en el dictamen de Juan Miguel consistente en el desmontaje de 50 centímetros de solería, macizado con mortero hidrófugo y aplicación de impermeabilizante tipo SIKA y reposición de baldosas. Algo similar ocurre con la reparación de los daños habidos por las filtraciones previas en la medida en que en el capítulo 05 ('reparación de daños') se contemplan actuaciones tales como el desmontaje del empanelado de madera existente, la colocación de uno nuevo, el picado de zonas deterioradas por la humedad y el repintado de aquellas que lo precisen. Se valoran las custro partidas en la suma de 10.755,24 euros. Frente a ello, el concepto asimilable en el presupuesto que propone el Sr. Valentín (nº 1.2.6) eleva la partida a 30.000 euros al incluir el ' suministro y colocación de zócalos, puertas y pequeños elementos estropeados por las filtraciones'. Se trata de una partida alzada sin el matiz que presenta el citado presupuesto alternativo. Pese a ello, optamos por una cifra intermedia, de 20.000 euros, para así lograr la indemnidad de la entidad actora perjudicada a la vista de lo subjetivo de las mediciones del informe aportado por el Sr. Juan (que, por ejemplo, solo comprende el repintado ' selectivo' de paramentos verticales como mera estimación), de la existencia de actuaciones no comprendidas en dicho presupuesto tales como zócalos o puertas que en las fotografías disponibles aparecen manifiestamente dañadas por la humedad y del mal estado estético generalizado en el conjunto del edificio que exige una actuación más completa que la aprobada en la sentencia recurrida.

La segunda precisión tiene más importancia práctica. Y es que si es cierto, y así lo admiten todos los técnicos intervinientes, que hubo filtraciones y entradas de humedad a través de la solera, los muros y sus encuentros, es claro que quedó comprometida la habitabilidad del edificio en el sentido del art. 3.1,c) 1 y 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y de las que se deben reputar responsables tanto el Sr. Isaac, como proyectista y director de la obra, como el Sr. Juan, como director de la ejecución de la obra, en aplicación del art. 17.3 de la citada Ley: ' No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

Efectivamente, supuesta la existencia del defecto constructivo, parece claro que no se trató de un mero defecto de ejecución puntual y por ello atribuible solo al constructor, sino que el diseño del cerramiento no llegó a ser funcional y además en su ejecución no se dotó a la estructura de la impermeabilización requerida por las circunstancias del terreno y de la propia edificación. Es así que las reparaciones del interior del inmueble que ahora nos ocupan traen causa de defectos constructivos ciertamente existentes, que precisaron de una pronta reparación por la promotora, sin que se haya podido determinar a qué agentes de la construcción fueran directa y personalmente imputables. Deben por tanto ser solidariamente condenados ambos apelados (junto a las constructoras) al pago de la suma de 20.000 euros por el concepto que nos ocupa. A dicha suma habrá de añadirse la de 530,25 euros por las mismas razones ya apuntadas. Dichas sumas (20.530,25 euros) incrementadas con los gastos generales (9%), beneficio industrial (13%) e IVA (10%) elevan la indemnización a la de 27.535,70 euros.

B.2) GRIETAS O FISURAS. Nada en concreto se dice en el recurso sobre el particular pese a así anunciarse en su página 18, en tanto que en los párrafos siguientes se centra la parte en el problema, ya enjuiciado, de las filtraciones y humedades.

Así las cosas no cabe sino dar por reproducidas las razones expuestas por la Juez a quo en el Fundamento de Derecho 3º.3 de su sentencia. Hemos de estar en consecuencia a la reparación propuesta por el Sr. Juan Miguel no expresa y específicamente impugnada por la parte actora. Ahora bien, los 4.448 euros presupuestados se habrán de incrementar en la forma ya explicada y por los conceptos y porcentajes ya dichos hasta la suma de 5.969,16 euros.

El verdadero problema surge cuando nos adentramos en el problema de la identificación de las responsabilidades. La Juez a quo, tras constatar, como no podía ser de otra manera, que es ' patente la concurrencia de fisuras en los paramentos verticales del edificio, pues así lo demuestran las fotografías aportadas por la pericial de la parte actora, siendo este hecho igualmente reconocido por el testigo Sr. Párroco de la Iglesia, así como por el arquitecto del obispado', considera que es 'un defecto determinación o acabado del que deben responder los codemandados constructores', pero no los integrantes de la dirección facultativa. Al tiempo, y basándose en el dictamen del Sr. Valentín, mantiene que la aparición de las citadas grietas y fisuras se debe a ' un defecto de la ejecución' atribuible a varios factores como son no respetar la temperatura del fraguado, realizarse con temperatura elevada o con un mortero de espesor excesivo, tal y como se detalla en las páginas 37 y 38 del informe pericial que acompaña a la demanda. En alguna medida es coincidente el dictamen del Sr. Juan Miguel: alude a los lógicos asentamientos, pero también ' a una retracción del mortero, probablemente por pérdida rápida de humedad durante el fraguado'.

Cualquiera que sea su verdadera trascendencia, y vale en este punto lo comentado respecto de los hipotéticos daños por las no constatadas filtraciones a través de la cubierta pues de nuevo el Sr. Valentín alude a la eventualidad de que ' estas fisuras permitan el paso del agua, provocando daños estructurales al transcurrir del tiempo', lo cierto que al tratarse de un defecto de ejecución suficientemente generalizado, del mismo no pueden exonerarse ninguno de los apelados.

En lo que hace al arquitecto técnico Sr. Juan, como tal tiene atribuida como director de la ejecución de la obra, de modo fundamental aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas. Funciones que a dichos profesionales les venían atribuidas desde el Decreto de 16 julio 1935, reiterado en el de 19 febrero 1971 y ahora se recogen en el art. 13.2,c) de la Ley de Ordenación de la Edificación. Es así que la ejecución material de la obra y el control cualitativo y cuantitativo de lo construido, y su calidad, correrá a cargo del director de la ejecución de la obra, cuyas funciones, si bien parecen ser de límites imprecisos con las del director de obra, pues comparte con él la de certificar y liquidar las unidades de obra ejecutadas, quedan claramente diferenciadas si se repara en que lo que se le atribuye es el control directo e inmediato de la ejecución material de la obra, para lo cual deberá comprobar la calidad de los materiales, cuya recepción en obra deberá verificar, así como su correcta disposición. Se trata por tanto de un agente que deberá intervenir a pie de obra y que debe hacerse responsable de aquellos vicios que excedan de los meros defectos de acabado. Y esto es lo que parece haber ocurrido en autos; no es que se hayan rematado mal algunos elementos de la construcción, sino que en la ejecución de la obra se ha procedido con aparente dejadez.

De la responsabilidad reclamada por este concepto tampoco quede exonerarse el arquitecto, director de la obra, Sr. Isaac. A él, en desarrollo de las funciones asignadas en el art. 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación, la jurisprudencia le atribuye importantes funciones tales como la dirección de las operaciones, garantizando la realización ajustada a la lex artis, la superior vigilancia de la ejecución de la obra para verificar su adecuación al proyecto y en todo caso respecto de deficiencias que afecten a elementos básicos de la configuración del edificio y/o que sean fácilmente perceptibles. Y este debe ser también el supuesto de autos.

No estamos ante un mero problema de terminación, tampoco a un problema que ya sea estructural, pero lo cierto es que sí es de suficiente importancia para ser advertido y corregido por los agentes de la construcción responsables durante la ejecución de la obra.

C) DEFECTO EN PUERTA CORREDERA, ENTRADA DE AGUA POR EL CONDUCTO DE EVACUACIÓN DE GASES DE LA CALDERA. Ahora sí cabe indicar que se trata de meros defectos de acabado de los regulados en el art. 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación: 'El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'.

Llama la atención que ni siquiera se presupuesten de manera independiente en el informe pericial del Sr. Valentín lo que habla de su nimiedad y poca importancia, o, en su caso, de estar ya comprendidos en la partida general ya analizada de arreglo de elementos deteriorados por las humedades (capítulo 1.2.6) habrían sido ya objeto de indemnización. Nada se dice específicamente de ellos en el recurso: no se explica porqué el diseño de la puerta corredera es inadecuado o su ejecución incorrecta. Tampoco cabe construir a partir de ellos, en conjunción con el resto de los defectos observados, una suerte de ruina funcional en absoluto acreditada vista la ausencia de mención alguna a que el edificio de uso religioso haya dejado de prestar sus servicios o hacerlo en precario por la merma de sus utilidades.

D) DAÑOS EN EL EDIFICIO POR APARICION DE GRIETAS Y FISURAS COMO CONSECUENCIA DE UN MAL ASENTAMIENTO DEL TERRENO, HUMEDADES, ASI COMO DAÑOS QUE AFECTAN AL ASENTAMIENTO EN ACERADOS EXTERIORES.Se dedica a ello el motivo 3º del recurso. Se hace preciso una vez más un análisis particularizado tanto de la reclamación formulada por la actora (en su ampliación a la demanda) como de los informes vertidos por los peritos Sres. Juan Miguel y Jesús Carlos.

D.1) INMUEBLE. En primer lugar lo que se descubre es que los eventuales daños causados por los asentamientos en el inmueble, esto es, en la solera o en los paramentos verticales, no son tales o tienen un muy limitado alcance. En el informe del Sr. Valentín que acompaña al referido escrito de ampliación se valoran las actuaciones a realizar en la suma de 110.247,83 euros (176.495,74 euros con las repercusiones correspondientes). De ellos, las partidas dedicadas a los pavimentos exteriores son ampliamente mayoritarias y absorben casi en su integridad la citada suma: si el citado perito considera que la extensión exterior sobre la que se debe actuar es de 736,62 metros cuadrados, las partidas que afectan a esa superficie llegan a los 107.649,83 euros. Quiere ello decir que el 97,64% del presupuesto de reparación vencimiento anticipado destinado a solventar los problemas detectados en los exteriores.

Centrada así la verdadera entidad relativa del daño causado en el propio inmueble, lo cierto es que en la provocación de los defectos ahora observados en solera y paramentos (es decir, las grietas y fisuras allí detectadas) intervinieron otros factores ajenos a la hipotética falta de compactación del terreno, como lo son los defectos de ejecución ya apuntados en los encuentros de la solera y los tan citados paramentos o en la propia construcción de estos. En cualquier caso, sin descartar que en alguna medida haya contribuido a su causación la mala ejecución de la compactación, que desde luego estaba prevista en el proyecto y sí se ejecutó, al haber ya cesado los asientos diferenciales y estar también ya prevista la reparación de aquellos defectos, no se estima necesaria otra intervención más allá de la prevista en el informe del Sr. Juan Miguel que la reduce a un coste de 1.810 euros, 2.429,02 euros tras efectuar las repercusiones antes mencionadas.

D.2) EXTERIORES. Aquí sí es donde convienen todos los peritos que, en mayor o menor medida, se han producido defectos de planificación y/o ejecución que precisan de una actuación mucho más importante.

Comencemos indicando que las propuestas de actuación son muy divergentes y van, sin la inclusión de gastos generales, beneficio industrial e impuestos, desde los citados 107.649,83 euros previstos en el informe del Sr. Valentín, pasando por los 29.808,05 euros que recoge el Sr. Jesús Carlos, hasta los 4.959,89 presupuestados por el Sr. Juan Miguel. La Juez a quo por su parte optó por acoger la suma que ella entendió era la que se desprendía del informe del Sr. Juan Miguel, esto es, 40.775,25 euros: ' considerando proporcional la partida aportada por la pericial del Sr. Juan, por lo que se estima procedente la suma de 40.775,25 euros a la que se hace referencia por la codemandada, cantidad que por otra parte resulta semejante a la propuesta por la por el codemandado Sr. Isaac, frente a la interesada por la actora, claramente desproporcionada cualitativa y cuantitativamente'.

Ciertamente esa cifra es semejante a la que aparece en el informe del Sr. Jesús Carlos (que con todas las repercusiones exigibles eleva el PEM mencionado, 29.808,05 euros, hasta una indemnización final de 43.236,11 euros), pero no lo es que esa sea la presupuestada por el Sr. Juan Miguel para solventar la patología que ahora nos ocupa. Y es que la referida cifra de 40.775,25 euros surge de la suma de diferentes partidas: (i) 10.292,93 euros del ' importe reclamado por la intervención previa a la demanda para impermeabilizar la fachada', (ii) 21.918,51 euros que se corresponden con la 'valoración de la reparación de los daños reclamados en el primer informe', es decir, los que el perito presupuestó para el arreglo de los daños que aparecen en la demanda inicial, más, ahora sí, (iii) 8.563,91 euros que es la 'valoración de la reparación de los daños reclamados en la ampliación' que son los que ahora nos interesan. Todo ello aparece así expresamente reflejado en el cuadro que obra en la página 18 del informe pericial ampliatorio del Sr. Juan Miguel.

La Juez a quo sufrió la confusión de tener a la citada suma de 40.775,25 euros como la indicada por Juan Miguel para el arreglo de los asentamientos (en el interior y en el exterior del inmueble), cuando en realidad lo que aquel perito había presupuestado al efecto eran solo 8.563,91 euros. Tan es así que, en perjuicio de los constructoras codemandadas, únicas condenadas en la sentencia recurrida a su pago, sumó en el Fallo a los citados 40.775,25 euros, 21.918,51 euros que en realidad ya estaban computados para alcanzar aquella cantidad, duplicando en cierta forma la indemnización. Tal error provocó también que se las hiciera responsables del pago de los 10.425,30 euros (10.292,93 euros en la liquidación de Pardo haba al aplicar un tipo de IVA diferente) satisfechos por el Obispado de Cádiz a NAVARRO RAMIREZ SLU, cuando en el Fundamento de Derecho 4º la Juzgadora parece que excluyó su responsabilidad en razón de no saberse con certeza qué ocurrió con las retenciones que las constructoras sufrieron.

Valgan los anteriores comentarios para poner de manifiesto la insuficiencia del criterio establecido en la sentencia recurrida, lo que nos obliga a enfrentar el problema desde distintas perspectivas.

Y así, y en primer lugar, habrá que convenir que los defectos observados por los peritos en la zona exterior pavimentada suponen un defecto de cierta importancia para la funcionalidad y adecuado uso del inmueble. Según el Sr. Valentín las zonas más afectadas alcanzan al 40% de la superficie exterior (esto es, los citados 736,62 metros cuadrados. Como era de esperar el Sr. Juan Miguel reduce la entidad del daño, en tanto que los daños se producen en ' zonas concretas y puntuales' e ilustra su afirmación aportando fotografías de mayor angular donde se ve cómo el Sr. Valentín se ha apoyado en imágenes interesadamente enfocadas hacia el defecto que es ' puntual y concreto [y que] no puede hacerse extensivo al resto de la urbanización exterior'. Con un criterio quizás más objetivo, y poniendo en duda la anterior la afirmación, el Sr. Jesús Carlos en eventual perjuicio para su cliente mantiene que ' el asentamiento está repartido, aunque de forma aleatoria, suponiendo aproximadamente el 30% de la superficie pavimentada'. La conclusión tiene que ser necesariamente cercana al criterio de este perito, y de él por tanto tomaremos también el coste de reparación del defecto que analizamos. En similar operación a las ya realizadas, el presupuesto de ejecución material de las actuaciones por él previstas, 29.808,05 euros, se convertirá en 40.002,31 euros, una vez repercutidos los gastos generales, el beneficio industrial y los impuestos.

A partir de aquí, resta por indicar las responsabilidades por la causación de los defectos provocados por el asentamiento de la pavimentación exterior. No podemos compartir el criterio de la Juez a quo quien aprecia de nuevo un mero defecto o vicio de acabado solo imputable a las constructoras codemandadas. Nos parece que estamos ante un problema de mayor entidad. Pese a que el Sr. Jesús Carlos evita la atribución de cualquier culpa al Sr. Isaac ('La causa del asentamiento que se produce, es claro y evidente, y no es más que la ejecución defectuosa de la compactación de las bases bajo solería y solera, que se corresponde con una unidad de obra mal ejecutada por parte del contratista adjudicatario de las obras'), pero se ha de admitir que si bien la compactación era una actuación prevista en las mediciones de la obra, aunque no como una partida independiente, no consta que se dieran por el director de la obra al contratista las instrucciones precisas para que se llevara a efecto conforme a las exigencias del proyecto en cuestión, y, por otra parte, tampoco consta que en el proyecto se contemplara la impermeabilización de las zonas exteriores aunque parece que sí se hizo bajo las soleras pero no en las superficies ajardinadas para así proteger las zonas construidas. Todo ello nos lleva a estimar corresponsable al Sr. Isaac, en solidaridad con el resto de agentes de la construcción, singularmente con el codemandado Sr. Juan. Al estar ante un defecto generalizado (recordemos que afecta al 30% de la superficie pavimentada) nos parece claro que incumplió las funciones que la Ley de Ordenación de la Edificación le asigna como directos de la ejecución de la obra antes mencionadas.

CUARTO.- Conclusión y costas. De cuanto hemos dicho y a la vista de la imposibilidad de determinar cuotas de responsabilidad ante la concurrencia de la del proyectista y director de la obra, Sr. Isaac, con la del directos de la ejecución de la obra, Sr. Juan, ambos habrán de ser condenados en régimen de responsabilidad tal y como determina el referido art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación. Obviamente también habrían de hacerlo las constructoras también demandadas de haber sido efectivamente demandadas.

La suma de la que todos ellos deberán responder será de 75.936,19 euros, que viene dada por la de las partidas analizadas en el Fundamento de Derecho anterior: 27.535,70; 5.969,16; 2.429,02; 40.002,31. A tal suma se habrá de añadir la ya declarada en la sentencia recurrida y respecto de la cual se aquietaron los codemandados y que se corresponde con los trabajos de reparación previos a la demanda llevados a cabo en el año 2011, es decir, la suma de 10.425,30 euros, para completar una indemnización de 86.361,49 euros.

Ninguna razón existe para exonerar de los pagos correspondientes por causa de las retenciones que el Obispado de Cádiz pudiera haber hecho como consecuencia de lo pactado en los sucesivos contratos de obra a Construcciones y Reformas Rodríguez Castro SLU y a Proyectos y Construcciones Juste y Castro S.L. Como se explica en la sentencia objeto del recurso nada se ha podido acreditar respecto de su destino, de manera que no sabemos si ya fueron empleadas para hacer frente a otras obligaciones que pudieran haber contraído las constructoras.

En lo que hace a las costas del recurso, solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por otra parte, se debe mantener el pronunciamiento hecho por la Juez a quo respecto de las costas de la 1ª Instancia ante la estimación solo parcial de la demanda (art. 394.2Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por el OBISPADO DE CADIZ Y CEUTAcontra la sentencia de fecha 23/noviembre/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de estimar parcialmentela demanda interpuesta por el OBISPADO DE CADIZ Y CEUTAcontra Isaac y contra Juan y, en su consecuencia, condenamos solidariamente a ambos a pagar a la actora de la suma de 86.361,49 euros, más sus intereses legales (arts. 1100 y 1108 del Código Civil) desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.