Sentencia CIVIL Nº 396/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 311/2022 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0804842120188188827

Recurso de apelación 311/2022 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 140/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012031122

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012031122

Parte recurrente/Solicitante: Aurelia

Procurador/a: JESÚS SANZ LÓPEZ

Abogado/a: SUSANA ROSA CARREÑO

Parte recurrida: Mateo

Procurador/a: ALEJANDRO FONT ESCOFET

Abogado/a: FERNANDO GARCÍA-COCA CASTRO

SENTENCIA Nº 396/2022

Magistrados:

Dª Ana Mª García Esquius Dª Mercedes Caso Señal (Ponente)

D Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 15 de junio de 2022

Ponente: Dª Mercedes Caso Señal

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18 de marzo de 2022 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 140/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de Aurelia contra la Sentencia de 21/12/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador Alejandro Fonst Escofet, en nombre y representación de Mateo.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente las demandas de divorcio interpuestas por doña Aurelia contra don Mateo y la demanda interpuesta por don Mateo contra doña Aurelia acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Se atribuye a doña Aurelia el uso del que fue domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 número NUM000. Este uso se extinguirá el 21 de abril del 2022 cuando deberá dejar vacía la vivienda. Tras ello se procederá a la venta la vivienda, se liquidará la hipoteca y se saldaran las deudas.

2º) No ha lugar a establecer pensión alimenticia en favor del hijo mayor de edad don Urbano.

3º) No ha lugar a establecer pensión compensatoria ni compensación por trabajo a favor de doña Aurelia.

4º) Acuerdo la división del patrimonio común.

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de DIRECCION001.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/05/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Caso Señal.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de Dª Aurelia se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona de 21 de diciembre de 2021 (sentencia nº 78/21) en el procedimiento de divorcio contencioso seguido bajo el número 140/18-7. En concreto recurre la desestimación de la prestación compensatoria interesada y la desestimación de la compensación económica por razón del trabajo.

La representación de D. Mateo se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Habiendo alcanzado el hijo común la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento, el MF se apartó de la causa.

De forma previa a entrar en el examen de los motivos de recurso es importante señalar que no existe debate sobre el pronunciamiento del fallo por el que se atribuye del uso del que fuera domicilio familiar sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 a la Sra. Aurelia hasta el 21 de abril de 2022, momento en el que se procederá a la venta de la vivienda, la liquidación de la hipoteca y se saldarán las deudas. Asimismo, tampoco existe debate sobre la división de los bienes comunes; en concreto sobre la vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 nº NUM000, sobre el local sito en calle DIRECCION000 nº NUM001 y sobre la plaza de aparcamiento sita en PASEO000 nº NUM002. De igual forma, habiéndose acreditado el acceso al mundo laboral por parte del hijo mayor de edad, ya en la vista celebrada en primera instancia se retiró la petición de pensión alimenticia en su interés.

Por tanto, el objeto de apelación se centra exclusivamente en la prestación compensatoria y en la compensación por razón del trabajo.

SEGUNDO.-Recurso de la representación de la Sra. Aurelia en relación a la prestación compensatoria

La sentencia recaída en primera instancia deniega la prestación por aplicación del artº 233-14.1 del CCCat en cuanto determina que se pierde el derecho a reclamar la prestación compensatoria si no se solicita en el primer proceso matrimonial.

El juzgador a quo estima que la Sra. Aurelia interesó de forma tardía la prestación compensatoria al introducirla en su escrito de ampliación de demanda presentado tras la contestación a la demanda por parte del Sr. Mateo.

La apelante considera que se ha vulnerado el principio de cosa juzgada formal con infracción de los artículos 207.3 en relación al artículo 210 de la Lec al haber resuelto previamente el juzgador el incidente de nulidad de actuaciones planteado de adverso en el sentido de inadmitir a trámite la cuestión por lo que estima que estaba vinculado a su propio criterio. Por otra parte, considera la apelante que su escrito de ampliación se presentó adecuadamente pues el plazo debe contarse desde la notificación de la diligencia de traslado de la contestación de fecha 11 de febrero de 2019 notificada el 18 del mismo mes. Por último, añade que los hechos que motivaron su ampliación habían sucedido con posterioridad a la interposición de la demanda.

El motivo debe desestimarse

Resulta imprescindible tener en cuenta los siguientes hitos procesales:

a) La Sra. Aurelia insta demanda de medidas previas el 3 de enero de 2018. Se resuelven por auto de 21 de junio de 2018.

b) La representación de la Sra. Aurelia interpone demanda de divorcio ante el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona el 6 de septiembre de 2018 interesando una pensión de alimentos en interés del hijo común Urbano en la cantidad de 500 € mensuales, se le atribuya el uso del domicilio familiar, se acuerde la división de todos los bienes que resulten ser comunes en concreto de la vivienda unifamiliar sita en Paseo DIRECCION000 NUM000, NUM005, el local sito en Paseo DIRECCION000 NUM001 y la plaza de aparcamiento nº NUM003 sita en PASEO000 NUM002 planta NUM004 y del negocio de perfumería, y que se fije en su favor una compensación económica por razón de trabajo en la cantidad que resulte tras la prueba practicada de aplicar las reglas del art 232-5 y 6 del CCCat al patrimonio resultante. El Juzgado la recibe el 7 de septiembre y dicta decreto de admisión el 24 de octubre de 2018.

c) La representación del Sr. Mateo interpone demanda de divorcio ante el juzgado de Primera Instancia nº 15 el 10 de septiembre de 2018. Solicita exclusivamente la disolución del matrimonio, que no se atribuya la guarda del hijo, que no se atribuya el uso del que fuera domicilio familiar, que se establezca una pensión alimenticia en interés del hijo solo para el caso de que continúe residiendo con la madre y que se proceda a la división de bienes comunes, en concreto respecto de la vivienda unifamiliar sita en Paseo DIRECCION000 NUM000, NUM005, el local sito en Paseo DIRECCION000 NUM001 y la plaza de aparcamiento nº NUM003 sita en PASEO000 NUM002 planta NUM004.

d) El 28 de noviembre de 2018 la Sra. Aurelia contesta la demanda de divorcio interpuesta por el Sr. Mateo y plantea reconvención solicitando exactamente los mismos pedimentos que en su demanda de divorcio.

e) La representación del Sr. Mateo presenta escrito de contestación en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 el 7 de febrero de 2019.

f) La representación de la Sra. Aurelia presenta el día 13 de febrero escrito de modificación de su pretensión inicial alegando hechos nuevos y ampliando su demanda de forma que añade la petición de una prestación compensatoria en la cantidad de 2.000€ mensuales con carácter indefinido.

g) Por providencia de 13 de febrero de 2019 se une el escrito de ampliación y se da traslado a la parte contraria para que en diez días conteste lo que a su derecho convenga. La representación del Sr. Mateo se opone a la ampliación de la demanda por escrito de 1 de marzo de 2019. Por providencia de 14 de marzo se tienen por presentados los escritos de las partes y se mantiene el señalamiento. Por escrito de 1 de abril de 2019 la representación del Sr. Mateo se contesta a la ampliación a la demanda interesando incidente excepcional de nulidad de actuaciones por vulneración del art 401 de la Lec.

h) Por auto de 24 de octubre de 2019 se declara no haber lugar a la nulidad de actuaciones (folios 1370 y 1371)

i) En la vista la representación del Sr. Mateo insiste en la nulidad de actuaciones y en la improcedencia de entrar a conocer la pretensión respecto de la prestación compensatoria.

El artº 401 de la Lec dice:'Momento preclusivo de la acumulación de acciones. Ampliación objetiva y subjetiva de la demanda 1. No se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda. 2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de su ampliación de la demanda.

No existe discusión sobre la presentación del escrito de ampliación tras la efectiva entrada en el Juzgado de la contestación a la demanda por parte de la representación del Sr. Mateo. Este era, indefectiblemente el momento preclusivo para ampliar la demanda por lo que la pretensión de reconocimiento de una prestación compensatoria se introdujo de forma extemporánea en el procedimiento y el rechazo del juzgado en la sentencia era correcta.

No son de aplicación los artículos 151 y 278 de la Lec pues con la contestación a la demanda, si no ha acumulado una acción reconvencional, no se abre ningún plazo procesal para la contraria ni debe, en consecuencia, realizar una actuación procesal sujeta a plazo, más allá de esperar la admisión y en su caso la convocatoria de la vista principal de conformidad con las previsiones del artº 774 de la Lec.

La flexibilidad a la que alude el artº 752 de la lec en cuanto afirma que los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, tiene un límite muy claro en su apartado cuarto al disponer que, respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores.

La apelante no se limita a introducir unos hechos nuevos, sino que introduce una pretensión novedosa: la prestación compensatoria sin que pueda hallar amparo procesal para ello.

La posición del juzgador de instancia, al rechazar inicialmente el incidente de nulidad de actuaciones, ya advirtió a las partes que su resolución no prejuzgaría el análisis de fondo y que, si no aceptaba el incidente, lo era a los estrictos efectos de evitar cualquier posible nulidad de actuaciones posterior. Aunque la decisión fue incorrecta procesalmente, su aceptación ad cautelam solo pretendía garantizar al máximo la tutela judicial efectiva pero no le impedía examinar con detenimiento el óbice procesal que, de forma sostenida y constante, la parte apelada había opuesto. Dicho en otros términos, la causa de inadmisión devino causa de desestimación. Y el tribunal podía volver a revisar su criterio pues el Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que 'la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos' (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo ; 29/2011 de 14 de marzo ; 69/2011, de 16 de mayo ; y 200/2012, de 12 de noviembre )' .

Pero es que, aun entrando en el fondo del asunto, lo cierto es que los supuestos hechos nuevos invocados como base de su pretensión novedosa, no eran tales pues ya en su demanda reconvencional la parte exhibía tener conocimiento del inmediato cese de la actividad del Sr. Mateo al reconocer que la Sra. Aurelia fue convocada a una Junta extraordinaria para la disolución de la sociedad el 27 de septiembre de 2018 (folio m978), respondiendo ella el 5 de octubre. Por tanto, si la parte sitúa el cierre del negocio el 5 de noviembre de 2018 y el 15 de diciembre la apertura de uno nuevo en el mismo local y con el mismo objeto social, bien pudo la parte presentar escrito de ampliación antes de finalizar el plazo de contestación a la demanda. Constando en las actuaciones el emplazamiento el 9 de enero de 2019 (folio 377), la presentación tardía del escrito de ampliación sólo es imputable a la parte sin que se la inadmisión de la pretensión pueda entenderse le haya generado ninguna indefensión.

TERCERO. - Recurso de la representación de la Sra. Aurelia respecto de la denegación de la compensación económica por razón de trabajo (atrº 232-5 CCCat)

La sentencia de instancia considera acreditado que la Sra. Aurelia colaboró sin retribución para el marido desde el inicio del matrimonio hasta 2016 pero deniega la compensación al considerar que no existe diferencia entre los patrimonios. En concreto, la sentencia describe como patrimonio final de la Sra. Aurelia la finca sita en CALLE000 NUM006 y se apoya en el valor dado por la pericial aportada con la demanda efectuado el 15 de noviembre de 2017 que cifra el valor total de la finca en 310.000€ Respecto de la titularidad, acoge la tesis del demandado respecto a que la Sra. Aurelia heredó el 16% y el 33% lo compró a sus hermanas, por lo que solo valora, a los efectos de la compensación, un 33% del valor, esto es 103.000€

Al analizar el patrimonio final del demandado no tiene en consideración el local sito en PASEO000 porque considera acreditado que no fue adquirido de forma onerosa sino que fue una adquisición a título gratuito y por tanto, no computable. Solo tiene en consideración dos vehículos - un turismo Mercedes y una furgoneta Nissan- no tasados por renuncia a la pericia por parte de la actora aunque no les concreta un valor específico; los fondos de inversión por valor de 71.168€ y 2.355€ en CaixaBank y Caixa Bank Management; los saldos en las cuentas que no concreta y las participaciones de Quabit Inmobiliaria que cifra en 1.000€. Sumadas tales cantidades, considera que el incremento patrimonial de la Sra. Aurelia ha sido superior y por ello no fija ninguna compensación.

El recurso de la Sra. Aurelia no ataca la sentencia por no haber considerado su mayor contribución al hogar pero partiendo del reconocimiento de la dedicación al negocio del esposo sin retribución impugna la valoración de los patrimonios realizada y estima que en el patrimonio del Sr. Mateo sí debe considerarse el local de PASEO000 por haber introducido la nulidad de la compraventa en la vista y no al contestar la demanda de divorcio pese a que la parte ya había aportado la escritura de compraventa controvertida. Asimismo, invoca la jurisprudencia del TS establecida en sentencia de 18 de noviembre de 2014 que considera no válida la donación por no cumplir los requisitos del artº 633 del CC. La apelante se apoya en el informe elaborado por el perito Sr. Virgilio que valora dicho local en 437.446,24€. Suma los saldos de 71.156,05 y 2.355€ que aparecen en la averiguación patrimonial (folios 46 y 47) y los fondos de inversión por un total de 19.565,86€. El valor total del patrimonio final del demandado lo cifra en 530.535,15.

Y respecto de su patrimonio final, se asigna el valor total del dominio de la finca sita en CALLE000 dada por el perito Sr. Virgilio y que asciende a 285.978,32€ y le suma el saldo en la cuenta por valor de 1.853€ por lo que cifra su patrimonio final en 287.831,32.

Concluye que la diferencia patrimonial es de 242.703,3€ por lo que aplica un 25% y fija su derecho a compensación en 60.675,82 €.

El apelado sostiene que la Sra. Aurelia no trabajó para el marido sin retribución pues el negocio que proveía a la familia era propiedad de ambos al 50% tal como se reconoció expresamente, primero, en contrato privado y posteriormente, el 16 de junio de 2016 en escritura pública. Y añade que sí recibió un sueldo de 2.000€ mensuales a partir de 2016. En cualquier caso, coincide con la sentencia que no existe diferencia patrimonial. Estima correcta la no consideración del local sito en PASEO000 por haber sido adquirido por donación y no por compraventa. Añade que, en cualquier caso, la adquisición lo fue de la nuda propiedad pues su padre se reservó el usufructo por lo que la cuantificación adversa era errónea. Acepta únicamente un incremento patrimonial en la cantidad de 93.088,91€ y acepta la valoración del patrimonio de la Sra. Aurelia en la cantidad de 287.831,32

CUARTO. -Análisis de los hechos

Para poder analizar la procedencia del recurso es preciso fijar los siguientes hechos:

1º La Sra. Aurelia y el Sr. Mateo contraen matrimonio el 29 de octubre de 1988. En ese momento ambos trabajan para el bar regentado por el padre del apelado, D. Arsenio ubicado en el local sito en PASEO000 nº NUM007 propiedad de este último (folios 197 y 198). En concreto la Sra. Aurelia consta de alta para dicho negocio del 25 de febrero de 1988 al 31 de diciembre de 1988 (folio 200)

2º El 28 de septiembre de 1989, tras el cese del anterior negocio, el Sr. Mateo abona los tributos municipales necesarios para la apertura en el mismo local de un negocio de droguería perfumería (folio 193) que el Sr. Mateo explota como comerciante individual.

3º El 3 de marzo de 1999, los cónyuges adquieren en común y proindiviso el local sito calle DIRECCION000 nº NUM001 por 49.884€ (folios 313 a 317)

4º El 10 de octubre de 2000 nace Urbano, único hijo del matrimonio.

5º La Sra. Aurelia trabaja en el negocio de perfumería desde su apertura pero consta dada de alta en la Seguridad Social como autónoma a partir del 1 de noviembre de 2005 (folio 200). Por tanto, trabaja 15 años sin estar dada de alta en la SS ni como autónoma ni como trabajadora por cuenta ajena.

6º El día 8 de febrero de 2006 el padre del Sr. Mateo, D. Arsenio vende a los litigantes la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM005 en la que situarán su domicilio conyugal, en común y proindiviso, por un precio de 212.000€ (folios 145 a 153)

7º El 16 de marzo de 2006 el Sr. Arsenio vende en escritura pública a su hijo, el Sr. Mateo la nuda propiedad del local sito en PASEO000 NUM007 por 69.250€ reservándose el usufructo vitalicio (folios 296 a 300).

8º El 30 de septiembre de 2008 la madre de la Sra. Aurelia le dona la nuda propiedad del 50% de la finca sita en CALLE000 NUM006, en la que reside.

9º El 25 de octubre de 2011 los cónyuges adquieren en común y proindiviso la plaza de aparcamiento sita en PASEO000 NUM002 por 30.000€ (folios 320 a 330)

10º El 5 de abril de 2013, los litigantes firman un contrato privado en el que el Sr. Mateo reconoce que el negocio de perfumería sito en PASEO000 NUM007 es propiedad de ambos cónyuges desde el inicio de su explotación, hace unos 27 años.; es decir de D. Mateo y de Dª Aurelia son propietarios del mismo por partes iguales, al 50% (folio 254).

11º El 27 de abril de 2016 constituyen en escritura pública la sociedad limitada ' DIRECCION002' siendo los cónyuges los únicos socios y con un capital social de 263.630€. La Sra. Aurelia aporta 1.000€ y recibe 1.000 participaciones y el Sr. Mateo aporta 262.630€ y recibe 262.630 participaciones. Ambos se constituyen en administradores mancomunados de la sociedad (folio 255 a 273).

12º Por contrato privado suscrito el 27 de abril de 2016, el Sr. Mateo se obliga a transmitir a su mujer el 50% de sus participaciones sociales (folios 274 a 275), operación que lleva a cabo efectivamente el 16 de junio de 2016 por escritura pública de donación de 130.815 participaciones (folios 276 a 278).

13ª A partir de julio de 2016, la Sra. Aurelia percibe una nómina mensual de 2.000€.

14ª El 16 de junio de 2016, DIRECCION002, a través de sus administradores, otorga poderes generales a Mateo.

15ª La Sra. Aurelia en fecha 19 de noviembre de 2017 queda en situación de incapacidad laboral temporal pasando a percibir 935€ de la Mutua Fremap más otros 725,20€ como parte de su nómina.

16º El 20 de diciembre de 2017 el Sr. Mateo denuncia a la Sra. Aurelia por haberlo agredido en el local donde se encuentra el negocio y por haber sustraído dinero y productos del negocio. Igualmente, la Sra. Aurelia denuncia al Sr. Mateo por malos tratos en el ámbito familiar que dan lugar a las Diligencias Previas 83/2018 ante el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona

17º El 22 de diciembre de 2017 la Sra. Aurelia revoca los poderes otorgados en favor del sr. Mateo (folio 284)

18º El 3 de enero de 2018 la Sra. Aurelia insta la adopción de medidas previas que son repartidas al Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona bajo el número 16/2018 y que concluyen por auto de 21 de junio de 2018 por el que se atribuye a la Sra. Aurelia la guarda del hijo común, el uso del que fuera domicilio conyugal sito en Paseo DIRECCION000 nº NUM000, se establece una pensión alimenticia en interés del hijo que el Sr. Mateo debe abonar a la Sra. Aurelia en la cantidad de 300€ y se distribuyen los gastos extraordinarios al 50%. No se establece pensión alimenticia en favor de la Sra. Aurelia ni se acuerda la administración del patrimonio común (folios 26 a 33).

19º El 5 de septiembre de 2018 el Sr. Mateo interpone querella criminal contra la Sra. Aurelia (folio 438) por apropiación indebida y delitos societarios que da lugar a las DP 1518/2018 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona. Por estos hechos la Sra. Aurelia ha sido condenada por el juzgado de lo penal nº 3 de Barcelona sentencia de 2 de noviembre de 2020 como autora de un delito de apropiación indebida del artº 235 del CP a la pena de 9 meses de prisión siendo asimismo condenada a indemnizar vía responsabilidad civil a Mateo en la cantidad de 7.770€ y a la sociedad DIRECCION002 en la cantidad de 6.036,44€ (folios 2046 a 2051). No consta la firmeza de esta resolución.

20º Asimismo el 12 de marzo de 2019 el Juzgado de Instrucción nº 28 admite la querella presentada por Dª Aurelia contra Mateo por los presuntos delitos de apropiación indebida y delitos societarios que dan lugar a las DP 413/19. Estas actuaciones, el 7 de junio de 2021 seguían abiertas (folio 2052)

20ª El 10 de mayo de 2019 la representación del Sr. Mateo interesa la suspensión de las actuaciones civiles ante el juzgado de Violencia sobre la Mujer por existencia de dos procesos penales pendientes que afectan tanto al negocio como a la capacidad económica de las partes.

21ª Por auto de 24 de octubre de 2019 se deniega la suspensión por prejudicialidad penal (folio 1372)

22º El 11 de enero de 2019 el Sr. Mateo interpone demanda ante los Juzgados de lo mercantil de Barcelona instando la disolución de la sociedad limitada (folio 467) Estas actuaciones seguidas ante el juzgado Mercantil nº 3 se suspenden por prejudicialidad penal.

QUINTO.-De la compensación económica por razón de trabajo

En el régimen económico matrimonial de separación de bienes, el artículo 232-5 del CCCat prevé que si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen el otro hubiera obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que se establece. También tendrá derecho a la retribución el cónyuge que hubiera trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente. Este precepto ha dado lugar a una jurisprudencia ya asentada que recientemente se recoge en la STSJC 39/2019 de 30 de mayo en la que se dice : ' Hemos declarado en las SSTSJC 49/2016, de 27 de junio , 64/2016, de 8 de septiembre y 94/2016, 17 de noviembre , entre otras, que la compensación económica se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial o de la pareja estable conviviente, cuando uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente mas que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya -, o sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo, en aquellas uniones contraídas bajo el régimen económico matrimonial de la separación de bienes.' En la misma resolución hay una remisión al Preámbulo de Motivos de la Ley que abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Esta compensación económica por razón del trabajo obedece a un intento de mitigar los efectos propios de los regímenes de separación de bienes que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial entre los bienes de los cónyuges, recogiendo las recomendaciones de la Resolución 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa, referida a la igualdad de los cónyuges en derecho civil. En su art. 14, se recogía el compromiso de los Estados miembros cuyo régimen económico fuera el de separación de bienes para arbitrar fórmulas que hicieran posible que, en caso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, el cónyuge más perjudicado (que denominamos cónyuge acreedor) pudiera acceder a una parte equitativa de los bienes del anterior consorte (cónyuge deudor) o bien a una indemnización que reparase la desigualdad económica resultante de la institución matrimonial. Por otra parte, como se indicaba en la STSJC 57/2015, de 15 de julio, en el nuevo Libro II del CCCat se abandona la noción de enriquecimiento injusto que se encontraba en el art. 41 CF , se opta por un sistema más objetivo basado en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges y que parte del desarrollo de un trabajo del cónyuge menos beneficiado (acreedor) que no genera excedentes acumulables y, en cambio, si lo es para el que resulta más beneficiado (deudor); siendo suficiente justificar que uno de los dos se ha dedicado sustancialmente a la casa más que el otro o bien sin remuneración o una que sea insuficiente, obteniendo por ello un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 232- 6 CCCat . E insiste la más reciente sentencia del mismo TSJC , 34/2020, de 26 de octubre, en que 'Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.'

Debe decirse que en el presente supuesto la compensación se centra exclusivamente en el trabajo realizado para el otro sin retribución o con retribución insuficiente (artº 232-5.2) al no haber atacado el recurso el pronunciamiento de la sentencia sobre la ausencia probatoria respecto de una mayor dedicación a la casa ( artº 232-5.1).

Y es que debe compartirse con la sentencia que la Sra. Aurelia trabajó sin retribución para el negocio del esposo desde su inicio en septiembre de 1989 hasta el 2016.

Como se ha dicho, el 27 de abril de 2016 constituyeron en escritura pública la sociedad limitada ' DIRECCION002' siendo los cónyuges los únicos socios y con un capital social de 263.630€. La Sra. Aurelia aportó 1.000€ y recibió 1.000 participaciones y el Sr. Mateo aportó 262.630 y percibió 262.630 participaciones. Pero hasta ese momento el Sr. Mateo regentaba como empresario individual un negocio de perfumería y droguería en el que trabajaba la esposa sin estar dada de alta hasta 2005 y sin recibir sueldo hasta 2016.

La alegación de que ella trabajaba para sí misma no es aceptable pues el reconocimiento tardío no le permitió acumular excedentes ni constituir un patrimonio propio durante los 27 años que transcurrieron mientras trabajaba para el negocio de forma absolutamente opaca. Por contrato privado suscrito el 27 de abril de 2016, el Sr. Mateo se obligó a transmitir a su mujer el 50% de sus participaciones sociales (folios 274 a 275), operación que lleva a cabo efectivamente el 16 de junio de 2016 por escritura pública de donación de 130.815 participaciones. (folios 276 a 278). Esta donación sería computable a los efectos previstos en el artº 236-6.2 pero no para entender que no existe derecho a la compensación. Debe recordarse que la STSJC de 5 de noviembre de 2021 (ROJ STSJC CAT 9384/2021) decía:' Aquest raonament no s'ajusta a la regla d'imputació de l'article 232-6.2 CCCat que pressuposa que els béns donats pel cònjuge deutor al creditor de la compensació s'inclouen en el patrimoni final del donant però es descompten del patrimoni final del donatari, incrementant-se així la diferència dels patrimonis, la qual cosa fa necessària -semblantment al que succeeix en matèria de llegítima- la regla d'imputació de les atribucions a títol lucratiu rebudes pel creditor pel valor que tenen en el moment de l'extinció del règim.'

Es cierto que a partir de 2016 empezó a percibir un sueldo de 2.000€ al mes, pero los 27 años anteriores deben ser objeto de consideración.

Por tanto, concurre el primer requisito previsto en el artº 232.5.1

Y en relación al cálculo del patrimonio de cada uno de los cónyuges debe decirse en primer lugar que las participaciones que el Sr. Mateo dono a la esposa, al tiempo de la constitución de la sociedad limitada tenían un valor, según lo declarado por las partes, de 1.000€ cada una. Sin embargo, la cantidad que debería imputarse a la compensación no es el valor inicial de la donación sino el valor de los bienes al momento de la extinción del régimen. Y en estos momentos, solo consta que la sociedad ' DIRECCION002' ha finalizado su actividad y que el 11 de enero de 2019 se instó por el apelado su disolución ante el Juzgado Mercantil, disolución que se halla suspendida por la prejudicialidad penal derivada de la causa abierta a resultas de la querella criminal contra el Sr. Mateo (folio 438) por apropiación indebida y delitos societarios. Ninguna de las partes ha interesado la imputación de dicha atribución patrimonial a la compensación de la Sra. Aurelia por lo partiendo de la inactividad de la sociedad limitada y de la existencia de sendos procesos tanto penales como mercantiles no podemos otorgar un valor concreto a tales participaciones donadas por el Sr. Mateo a la Sra. Aurelia en el año 2016.

También es importante precisar que, pese a que en la demanda inicial de la Sra. Aurelia se instaba la división de la cosa común sobre el negocio familiar y que en su escrito de ampliación determinaba a septiembre de 2018 una cifra de negocio en la cuantía de 639.382€, no se insistió en la vista en la necesidad de llevar a cabo esta división ni en la prejudicialidad penal que comportaba la causa abierta sobre la situación del negocio. La sentencia no se pronuncia sobre la división inicialmente interesada por lo que debe llegarse a la conclusión que tal acción ha quedado imprejuzgada. En el recurso de apelación, al analizar el patrimonio de los litigantes, y en concreto el patrimonio del Sr. Mateo, la apelante se centra exclusivamente en el local sito en PASEO000 nº NUM007, el saldo de las cuentas bancarias y los fondos de inversión. No se habla ya del valor del negocio. Y ello es relevante porque este dato no se utiliza al comparar los patrimonios finales de las partes por lo que este tribunal tampoco puede penetrar en una cuestión voluntariamente escindida por las partes.

Es importante señalar igualmente que durante el matrimonio los cónyuges adquirieron de forma onerosa en común y proindiviso tres bienes inmuebles: el local de calle DIRECCION000 nº NUM001 en el año 1999, el inmueble en el que fijaron su domicilio conyugal sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 en febrero de 2006, y la plaza de aparcamiento sita en PASEO000 en el año 2011. En el momento de estas adquisiciones, la esposa trabajaba sin sueldo para el negocio de perfumería explotado como empresario individual por el marido sin que conste que ella poseyera, en aquel momento, otros bienes o rentas. Las partes podrían haber introducido que tales adquisiciones constituyeron verdaderas donaciones en favor de la Sra. Aurelia y por tanto imputables a la compensación (artº 232-6.2) pero no lo han hecho sin que exista la más mínima alegación sobre la procedencia del dinero que sirvió para adquirir tales inmuebles. Por tanto, este tribunal tampoco puede realizar dicha operación al no constar ni haberse alegado la existencia de donación. Es más, el reconocimiento de que el negocio era, desde el inicio, propiedad de ambos al 50%, permite suponer que las adquisiciones onerosas se realizaron con dinero del negocio y por tanto dinero de ambos.

En el patrimonio final de cada cónyuge debieron incluirse los bienes adquiridos en común y proindiviso aun cuando se haya ejercitado en el mismo procedimiento la acción de división de cosa común, pero las partes no los han incorporado ni los han valorado por lo que tampoco puede el tribunal incluirlos en el cómputo.

Existiendo acuerdo sobre los saldos y fondos de inversión, el debate se limita a las dos fincas: la propiedad del Sr. Mateo sita en PASEO000 NUM007 y la finca propiedad de la Sra. Aurelia sita en CALLE000 nº NUM006

La sentencia de instancia excluye del patrimonio del Sr. Mateo el local sito en PASEO000 por considerar acreditado que su adquisición no fue a consecuencia de una acto oneroso sino que fue adquirida a título gratuito.

Este argumento no puede compartirse.

La nulidad de la compraventa alegada por la representación del hoy apelado debió introducirse en la contestación a la demanda de conformidad con las previsiones del artº 405 de la Lec pues dicho artículo prevé que en la contestación a la demanda que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artº 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. Asimismo, en su apartado segundo impone al demandado la carga de negar o admitir los hechos aducidos por el actor de forma que el tribunal puede considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos sobre el fondo. En la demanda se aportaba un inventario detallado de los bienes de ambos litigantes como documento nº 49 (folios 293 a 295) en el que se incluía expresamente dicho local. Es más, como documento nº 50 se aportaba la escritura pública de compraventa de dicho local entre el Sr. Mateo y su padre. Al contestar a la demanda la parte debió invocar la nulidad pues reservando esta alegación al momento de la vista colocaba en una posición de efectiva indefensión a la contraria al no poder esgrimir todos los medios procesales a su alcance para contrarrestar dicha afirmación.

Pero, en cualquier caso, dicha declaración de nulidad excede del ámbito de este procedimiento matrimonial. Las acciones declarativas de dominio, por las que se pretende la constatación, con fuerza de cosa juzgada, y por medio de un fallo judicial, de la existencia o inexistencia de una determinada relación jurídica, a las que, en la actualidad, se refiere el artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son admisibles cuando su utilización está justificada por una necesidad de protección jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 1944,y 10 de marzo de 1961; RJA 1044/1944 y 949/1961), o por una especial motivación determinada por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1959;RJA 119/1959), concediéndose, en consecuencia, cuando el demandante tenga un interés legítimo en que esa relación jurídica puesta en duda o controvertida sea inmediatamente declarada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1949, 10 de abril de 1954; RJA 432/1949 y 1307/1954), y no pueda utilizar otra acción (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1966;RJA 1/1967), ya que para la tutela jurídica del derecho en esta forma de pura declaración y precisamente porque se agota en ella, no es bastante su pertenencia al titular, pues el ordenamiento jurídico no confiere acción para la declaración de relaciones o situaciones jurídicas que, aunque verdaderas, nadie niega o discute.

En consecuencia, son requisitos esenciales para el ejercicio de cualquier acción meramente declarativa: que exista una duda o controversia sobre la situación jurídica del actor tan fundada que pueda temerse por su seguridad; que el peligro temido sea de tal naturaleza que para evitarlo sea precisamente la declaración judicial la única medida adecuada y posible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1968;RJA 344/1968); y que la acción vaya dirigida precisamente contra la persona frente a la cual la declaración, creando la cosa juzgada, cumpla la finalidad de certeza jurídica que satisface la necesidad del actor, esto es, contra la persona que de un modo serio, formal, deliberado, y solemne, discute el derecho al titular o no se allana a reconocerlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1977 (RJA 4658/1977).

En el presente caso, la acción de divorcio y la petición de compensación que exigía valorar el patrimonio final de los litigantes justificaba plenamente el ejercicio de la acción declarativa del dominio por el demandado Sr. Mateo.

En cuanto a la acción de simulación, el objeto se debía dirigir a que se declarase la nulidad absoluta o la inexistencia del contrato formal, simulado, o de cobertura (compraventa concertada por el Sr. Mateo como comprador, con su padre, el Sr. Arsenio, como vendedor), en el que falta uno de sus elementos esenciales del artículo 1261 del Código Civil, ya sea el consentimiento o la causa; y la validez del contrato real, oculto, o encubierto.

La acción de simulación es aquélla directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que descubra o desenmascare la verdadera realidad que se oculta bajo la apariencia del negocio jurídico formal celebrado, bien para declarar que el negocio aparente no existe, caso de la simulación absoluta, o bien que oculta otro disimulado, realmente querido por los contratantes, en el supuesto de la simulación relativa, en cuyo caso procede constatar, primero la falsedad de la apariencia, y posteriormente la existencia y validez del negocio disimulado u oculto, en los términos de lo dispuesto en el artículo 1276 del Código Civil.

En ambos casos, según la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 268/2020, de 9 junio (RJ 20201594), la apariencia de contrato no es real sino ficticia, no responde a la verdadera intención de las partes, que sí quieren crear la apariencia, pero no asumir las obligaciones derivadas de la misma; bien, por carecer el contrato fingido de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, para el nacimiento de las obligaciones convencionales, en el supuesto de la simulación absoluta; bien, por tratarse de un verdadero disfraz sin realidad contractual alguna, utilizado para ocultar lo verdaderamente querido por las partes, en el supuesto de la simulación relativa.

En definitiva, la acción de simulación pretende constatar, en vía judicial, la verdadera realidad jurídica que se enmascara bajo la falsa apariencia de forma que crea un contrato ficticio, por lo que, normalmente, no es propiamente un problema de consentimiento, en tanto en cuanto las partes actúan consciente y voluntariamente con la voluntad negocial de crear la apariencia, sino que se suele tratar de un problema de causa cuya apreciación constituye el objeto del proceso.

La finalidad y fundamento de la acción de simulación consiste precisamente en desvelar esa falsa apariencia y evitar que produzca un perjuicio injusto a un sujeto de derecho, tanto sea contratante como incluso un tercero, lo que justifica su interés jurídico para accionar.

Así las cosas, en relación con la acción de simulación, es doctrina reiterada Sentencias del Tribunal Supremo nº 860/1987, de 22 de diciembre ( RJ 1987, 9649), nº 208/2007, de 22 de febrero ( RJ 2007, 1478), nº 236/2008, de 18 de marzo (RJ 2008, 3054) y nº 268/2020, de 9 junio (RJ 20201594) que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo alguno de los elementos esenciales del contrato, normalmente la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261.3º del Código Civil; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil).

Esta acción de nulidad, debió ser ejercitada ante los Juzgados de Primera Instancia careciendo de competencia objetiva el juzgado de Violencia sobre la Mujer de conformidad con lo previsto en el artº 87 ter .2 de la LOPJ, no siendo una acción acumulable a la acción de divorcio.

Por tanto, debe estarse a la titularidad formal que aparece en la mencionada escritura pública obrante a los folios 296 a 300 de la causa.

Sin embargo, al objeto de determinar su valor, lo cierto es que dicha adquisición onerosa lo es exclusivamente de la nuda propiedad de forma que el Sr. Mateo adquiere la nuda propiedad abonando 69.250€ el 17 de marzo de 2006 pero su padre, el Sr. Arsenio se reserva el usufructo vitalicio. El Sr. Mateo adquirió la plena propiedad tras el fallecimiento de su padre el 23 de julio de 2014, pero esta adquisición si fue a título gratuito. Por tanto, solo puede considerarse a estos efectos el valor de la nuda propiedad. Y ante la falta de prueba pericial específica sobre este aspecto procede aplicar la regla prevista el artº 26 de la LLei de l'Impost de Successions y atendiendo al carácter vitalicio del usufructo rebajar un 10% del valor total.

Y respecto de los dos informes periciales, debe estarse al elaborado por el perito Sr. Virgilio (folios 1451 a 1568) por haber sido designado judicialmente y haber defendido sus reglas de cálculo de forma precisa y detallada en la vista Así utiliza el método de valoración por comparación y tiene en cuenta el estado, la superficie, la situación geográfica y el valor de la comercialización. Según su apreciación técnica el local tiene un valor de 437.446,24€. Si a esta cuantía le restamos el 10%, el valor a considerar es de 393.701,62€.

Respecto de la cuantía que obra en las cuentas del Sr. Mateo, la referencia a haber percibido una indemnización por la muerte de su padre a consecuencia de una negligencia médica en la cantidad de 76.690,12€ determinada por sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 1 de 18 de mayo de 2016 (folios 1.700 a 1.708) no es aceptable pues dicha indemnización fue percibida en favor de los tres herederos del Sr. Arsenio, esto es, el Sr. Mateo y sus dos hermanas sin que se haya acreditado en forma alguna la renuncia de éstas a favor de su hermano, ni la procedencia de los 71.156€ actuales en la cuenta 7278 de Caixabank incumbiendo al apelado la carga de la prueba de dicho origen de conformidad con el principio de facilidad probatoria ( artº 217 de la Lec).

Por tanto, el patrimonio final del Sr. Mateo ascendería a 486.778,48€ (393.701,62 +19.565,86+71.156+2.355)

Y respecto del patrimonio de la Sra. Aurelia lo cierto es que ella se imputa la totalidad del valor del inmueble sito en CALLE000 NUM006 cuando lo cierto es que dicho inmueble se halla gravado por el usufructo de su madre que sigue residiendo en el mismo. Así se deriva tanto de la anotación en el Registro de la Propiedad obrante al folio 1.908 como de la escritura de donación del 50% de la nuda propiedad de fecha 30 de septiembre de 2008. La actora debió justificar la adquisición de dicho bien pues debería descartarse el valor de la donación recibida. Dicha donación inicial no coincide con el historial registral del que resulta que la Sra. Aurelia adquirió un 66,66€ de la nuda propiedad por herencia con fecha de defunción 4/4/2008 y otro 33,335€ por compraventa con fecha 10 de enero de 2009. Por tanto, la consideración en sentencia de únicamente un 33,3 por cierto es adecuada.

Y respecto a la tasación debemos acudir a la tasación que se acompañó con la demanda (folios 308 a 311) que cifra el valor de la nuda propiedad en 279.500€ pues es la única tasación que considera el valor del usufructo y de este valor solo debemos considerar el 33,3% lo que llegamos a la conclusión que solo puede imputarse al patrimonio de la Sra. Aurelia un total de 93.073,5 más otros 1.853€ de saldo en la cuenta. Es decir, un total de 94.926€

El problema es que la parte no hace este cálculo y en su recurso cifra su patrimonio en 287.831,32€ y esta valoración, aceptada rápidamente por el apelado, sujeta al tribunal y cierra los términos de la Litis de conformidad con la imposibilidad de reformatio in peius.

La diferencia entre el valor del patrimonio final del Sr. Mateo - 486.778,48€) y el de la Sra. Aurelia (287.831,32€) asciende a 198.947,16 €.

Ponderando los 27 años de dedicación al trabajo sin remuneración sin afiliación a la Seguridad Social durante 16 años y la situación actual de la sociedad limitada que ha dejado de estar operativa, de conformidad con lo previsto en el artº 232-5.3 procede fijar una compensación económica por razón del trabajo en la cantidad de 49.736,79€, correspondiente a una cuarta parte de la diferencia.

QUINTO.La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artº 398 de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Aurelia contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2021 (sentencia nº 78/21) por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 en el procedimiento de divorcio contencioso 140/18-7 siendo parte apelada D. Mateo y en su virtud, REVOCAMOS la sentencia únicamente respecto de la compensación económica por razón del trabajo que se reconoce en favor de la Sra. Aurelia y con cargo al Sr. Mateo en la cantidad de 49.735,79€ confirmando la sentencia en los demás extremos y sin expresa imposición de costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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