Sentencia CIVIL Nº 396/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 729/2021 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0017854

Recurso de Apelación 729/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 183/2020

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. JAIME QUIÑONES BUENO

APELADO:Dña. Eulalia y D. Juan Luis

PROCURADORA Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 183/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SAcomo parte apelante, representado por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO contra D. Juan Luis y Dña. Eulaliacomo partes apeladas, representados por la Procuradora Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/05/2021 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/05/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Doña Eulalia y Don Juan Luis representados por la procuradora Sra. Rodríguez Acosta, contra BANCO DE SANTANDER SA representado por el procurador Sr. Quiñones Bueno, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora de un total de 40.356,90 euros de principal, y dicha cantidad devengará los intereses legales desde la fecha de los pagos a cuenta, imponiéndose las costas de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de tema de responsabilidad de la entidad bancaria por no haber sido diligente en la exigencia de velar por que las cantidades ingresadas en pago de la compra de vivienda quedaran depositadas en cuenta especial exigiendo constitución de garantía, aplicación de ley 57/68 reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción, siendo la promotora Aifos.

1.- La actora indica en la correspondiente demanda que firmó en fecha 26 / 9 / 2002 dos contratos privados para la compra de dos viviendas contiguas cuyo fin era unirlas para formar un solo apartamento para su propio uso y disfrute como vivienda vacacional en España, identificadas como 'nivel 2, letras H e I, edificio Pinsapos', de la promoción 'Jardines del Rincón', abonando la total cantidad de 40.536, 90 € , de los cuales 24.065,16 € fueron ingresados en Banco Santander (antes banco Andalucía, banco pastor, banco popular y Banesto) y el resto en terceras entidades.

Se indica que en ambos contratos se prevé expresamente el sometimiento de las partes a la Ley 57 / 68 y la constitución de garantías; así como que la fecha de entrega de los inmuebles objeto de la compraventa seria de 20 / 22 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo, siendo que a fecha de demanda las obras no habían finalizado, siendo declarada la promotora en concurso de acreedores en el año 2009.

Se añade que la promotora suscribió en favor de los compradores una 'póliza de contraaval' con la que se aseguraban por parte de las entidades bancarias las cantidades ya entregadas a cuenta por los compradores.

2.- La demandada niega que existan ingresos acreditados de los actores así como la infracción de norma alguna dado que no podía conocer el origen y finalidad de los fondos también que la entidad demandada fuera avalista; alegando como razones que no participó en la negociación y formación de los contratos suscritos por los actores, no percibió ningún ingreso de los actores vinculados a la vivienda adquirida, que no financio la promoción y no se concertó línea de aval específica para la promoción inmobiliaria y en todo caso las garantías genéricas fueron formalizadas con posterioridad a la entrega e cantidades por los actores.

Se añade que ninguno de los efectos fue depositado en cuenta alguna de Banco Santander, o sus fusionados, siendo que los propios actores afirman que solo abonaron 24.065,16 € lo que determina que el importe de la cantidad reclamada deba quedar reducida a esa cantidad.

También se refiere al retraso desleal en la pretensión indemnizatoria pretendiendo obtener un rédito en forma de intereses.

3.- La sentencia estima la demanda en la cantidad total reclamada 40.536,90 €, devengando intereses legales desde la fecha de los pagos a cuenta, por entender acreditado ese pago o ingreso total, así como la responsabilidad aunque no se entregaran las pólizas colectivas a los compradores o individuales, rechazando igualmente el retraso desleal por entender que fue provocado por la situación concursal de la promotora.

4.- Se apela por Banco Santander señalando en primer lugar la falta de carácter de consumidor de los compradores al amparo del artículo 1 de la Ley 57/ 68 no siéndole aplicables sus efectos; error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial respecto a la cobertura de pólizas generales de avales para la devolución de cantidades entregadas a cuenta; asimismo se alega y reitera la imposibilidad de control sobre el pago o ingreso en las cuentas; vulneración del artículo 7 CC en relación con la jurisprudencia sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La parte apelada solicita la confirmación.

SEGUNDO.- Sobre la finalidad inversora de la compraventa .Condición de consumidores.

La parte apelante aduce como primer motivo de apelación y con carácter novedoso respecto de su posición en el pleito seguido en primera instancia, que los actores no ostentan la condición de consumidores al amparo del artículo 1 de la Ley 57/ 68 y por tanto no son de aplicación sus efectos, vulnerándose la doctrina relativa a la legislación aplicable para la adquisición de compraventas con una finalidad inversora, basándose en que conforme la documental acompañada a autos procedente de la Administración concursal las viviendas adquiridas por los actores eran dos, correspondientes al edificio Pinsapos 172, planta 2ª letras I/ H; procediendo concluir, sin perjuicio de señalar que se acredita la permuta por una sola vivienda según consta en el informe remitido por la administración concursal, que esta Sala no entrara a decidir y resolver al respecto por tratarse de un hecho nuevo manifestado en el recurso no habiendo sido objeto de estudio y conocimiento en 1ª instancia , ello por cuanto existe una limitación en el ámbito de la apelación.

La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de enero de 2007, se refiere a la imposibilidad de introducir en el proceso hechos que alteren sustancialmente la 'causa petendi' (causa de pedir) y afecten a la esencia del objeto del mismo ,dejando claro que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, significando ello que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.

El recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, no pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas de inicio, así como a las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico, sin que quepa modificación alguna en los términos en que quedó planteada y resuelta en la primera instancia del juicio. El recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este tema de la responsabilidad derivada del artículo 1 de la Ley 57 / 1968, y particularmente en relación con la promotora Aifos, concretamente en el recurso de apelación nº 351/2021 que acordó ... ' La Sala asume ahora estas consideraciones y concluye por tanto que en el supuesto que nos ocupa no resulta aplicable la Ley 57/1968..'y ello por entender que concurría el carácter de inversionista que ha sido rechazado desde un punto de vista formal, pero lo cierto es que se trataba igualmente de un concierto de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968.

Por ello refiriendo resolución también de esta Sala, entre otras en apelación nº 499/ 2020 señalar que coincidiendo con otras resoluciones de esta Audiencia, en concreto Sección 20, de fecha 19 de febrero de 2018 señala: ...'Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 502/2017de 14 de septiembre de 2017, establece la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968...'; ha venido interpretando el artículo 1-2ª de la Ley 57/1968 que establece esta responsabilidad legal específica (bajo su responsabilidad) en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley /57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por éstos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 142/2016 de 9 de marzo, 174/2016 de 17 de marzo, y 420/2016 de 24 de junio).

Los razonamientos esenciales para fijar esta doctrina son los siguientes:

--Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad', cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito.

--La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, confirmada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus artículos 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios)- STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de depositarse las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero 2015, también de Pleno, distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en la que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador. La sentencia de 13 de enero de 2015, (recurso nº 2300/2012), declara que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor. Y la Sentencia igualmente del Pleno del TS de fecha 30 abril de 2015, señala que la entidad bancaria responde frente a los compradores no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, sino también de los ingresos en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Todos estos razonamientos suponen la base para concluir con la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que se concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como es el caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir.

En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia -como razonan las sentencias de las Audiencias Provinciales citadas-

Destacar el contenido de la exposición de motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio, que estableció las garantías para los compradores de viviendas a plazo, donde se hace referencia a la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, lo que obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. (....)- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Posteriormente, dentro del mismo fin de protección del consumidor, la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación fija en su Exposición de Motivos una idea básica de garantía o cobertura que gira sobre el objeto de las presentes líneas, en orden a puntualizar que el objetivo prioritario de esta normativa era regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios. Por ello, en la D.A. 1ª se disciplinan los requisitos antes fijados en la Ley 57/1968 en relación a las garantías que deben adoptarse respecto a los adquirentes en relación a las cantidades a cuenta del precio durante la construcción y que en esta D.A. se centran en una adición que se lleva a cabo en relación a la Ley 57/1968 al señalar que: 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa... Todo ello, como dice la STS de 7 de febrero de 2006 'atendiendo al riesgo que suponía el anticipo de cantidades que podía quedar sin justificación alguna si en definitiva no se lograba la adquisición de la vivienda que constituía su objeto'...

1.- En principio de alega que para la determinación de la responsabilidad de la entidad bancaria debe acreditarse la existencia de una póliza colectiva a favor de la concreta promoción donde se ubica la vivienda y que en el supuesto concreto no existía ningún aval, ni colectivo ni individual que hubiere sido otorgado, por ello, dice el apelante, difícilmente podrían los compradores llegar a pensar que las cantidades que fuera a abonar a cuenta del precio de la vivienda fueran a quedar garantizadas mediante aval bancario.

No cabe duda que conforme a lo indicado anteriormente esta alegación no tiene fundamento ni base para ser estimado, porque la responsabilidad deriva precisamente de la negligencia y falta de control por la entidad bancaria para exigir que se constituya la garantía y se ingrese en una cuenta especial; es preciso referir el contenido del artículo 1.2 de la ley 57/ 68 para comprobar los requisitos exigidos en la responsabilidad estudiada, constatándose la entrega de dinero debieron las entidades bancarias, antecesoras de Banco Santander, desplegar los mecanismos de control que le exigía la Ley 57/ 68 y exigir al promotor copia del contrato para posteriormente verificar la existencia de aval y el destino de los abonos, (folio nº 38) queda constancia en autos del pago que le legitima al actor para exigir habiendo efectuado por importe de 40.536,90 € en la cuenta del Banco de Andalucía nº 0601281305 constando los dígitos 004 identificadores. La omisión de certificado individual a favor de cada uno de los compradores o la entrega de póliza colectiva no elimina la responsabilidad de la entidad conjunta con la del promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

En este sentido la sentencia de APM 6338/2020 - ECLI: ES:APM:2020:6338 Id Cendoj: 28079370182020100144, Sección: 18 Fecha: 23/06/2020 Nº de Recurso: 168/2020 Nº de Resolución: 190/202 , con referencia a pronunciamientos del Tribunal Supremo indica:

... ' Sobre las características de los ingresos realizados por particulares con motivo de la adquisición de viviendas en cuentas abiertas por los promotores sean o no las cuentas especiales en entidades financieras se ha producido una abundantísima doctrina jurisprudencial. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina consolidada, a la que ya antes nos hemos referido, y que ahora podemos sintetizar con la reciente STS 28 de febrero de 2018 : '1.ª) En el presente recurso se impugna la absolución de la entidad de crédito codemandada, a la que se pretende condenar solidariamente -junto con la promotora- a restituir las cantidades anticipadas por los compradores demandantes a cuenta del precio de la compraventa de una vivienda en construcción sujeta al régimen de la Ley 57/1968, con fundamento en el art. 1.2 .ª, esto es, por recibir dichos anticipos y no garantizar debidamente su devolución mediante aval. 2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ). Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ). 3 .ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.(...)

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

A lo anterior se añade la consideración por esta Sala de la capacidad de control que tenia o debía tener la entidad depositaria de los fondos, máximo en un supuesto como el presente en el que la promotora estaba efectuando numerosas construcciones con movimientos bancarios reiterados y numerosos, no pudiéndose ignorar la actividad inmobiliaria y el destino de los ingresos, apreciables por los extractos de las cuentas aportados a autos, precisamente por la demandada, en los que se comprueba que los ingresos a Aifos eran constantes (folio nº 175 / 193) añadiéndose que a fecha de declaración del concurso de acreedores se ostentaba un crédito concursal de más de 150.000.000 €.

2.- Alega, igualmente, la apelante la extinción de las garantías por incumplimiento de los actores de sus obligaciones de pago, en el sentido de indicar que conforme al informe elaborado por los Administradores Concursales las letras resultaron impagadas, incumplimiento anterior a la fecha de vencimiento del plazo de la entrega de la vivienda, aplicándose la existencia de un mutuo disenso; motivo que debe correr igual suerte desestimatoria porque no se puede dar un significado tácito a un comportamiento de impago que tiene su causa en una actitud previa de incumplimiento, es decir no se puede entender que como no se paga se resuelve un contrato que la parte contraria tampoco está en disposición de cumplir, porque amén de otras especificaciones, lo que ocurría en autos es que esta promotora estaba retrasada en el cumplimento de la construcción, lo decisivo es que la promoción no llego a tener realidad.

En este sentido se pronuncia la STS 2180/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2180 Id Cendoj: 28079110012021100360 de Fecha: 28/05/2021 Nº de Recurso: 1774/2018 Nº de Resolución: 368/2021:

...'El motivo único del recurso se funda en infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de pleno 133/2015, de 23 de marzo , que según la recurrente fue dictada en interpretación de los arts. 1 , 2 , 3 y 4 de la Ley 57/1968 , y en su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que dicha sentencia - dictada en un caso como este en que tampoco se determinó contractualmente la fecha de entrega- fijó como doctrina que la extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de viviendas en construcción sujetos a la Ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o para la entrega de la vivienda (......)En definitiva, lo que resulta de los hechos probados es que la construcción no llegó a buen fin, de modo que se dio el supuesto determinante de la devolución de las aportaciones según el art. 1- 1.ª de la Ley 57/1968 y, por tanto, la responsabilidad de la aseguradora demandada, que no puede escudarse en la indeterminación del plazo de entrega de las viviendas cuando resulta que esta indeterminación no le supuso ningún obstáculo para la contratación del seguro...'

3.- Sobre el retraso desleal.

Alega el recurrente que la actora ha tardado 10 años en presentar reclamación, ya que no lo ha hecho hasta el 27 de abril de 2019 lo que viene a perjudicarle en cuanto a la aplicación de los intereses a abonar.

No concurren las bases para aplicar el retraso desleal reiterado por la jurisprudencia, entre otras sentencia la de esta Audiencia 6338/2020 - ECLI: ES:APM:2020:6338 Id Cendoj: 28079370182020100144 ,Sección: 18 Fecha: 23/06/2020 Nº de Recurso: 168/2020 Nº de Resolución: 190/2020

... ' como se dice en la STS 243/2019, de 24 de abril : '(...) Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, recta-mente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'. De forma que del mero hecho del transcurso de tiempo en el ejercicio de la acción, si lo es dentro del plazo legal, no cabe deducir que lo hubiese hecho de mala fe, como parece pretenderse por la recurrente, cuando aquí no existe ningún dato o elemento que permita llegar a dicha conclusión. ..'

También esta sección nº 11 en el recurso de apelación nº 398/ 2021 se pronunció en el mismo sentido añadiendo respecto de la aplicación de los intereses:

.... 'pero refiriendo la particularidad de la aplicación de intereses a la cantidad reclamada en la que ya se solicita o incluye la cantidad correspondiente a los intereses desde la fecha de ingresos, destacar y patentizar en esta resolución la STS 3766/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3766 Id Cendoj: 28079110012021100683 de Fecha: 18/10/2021 Nº de Recurso: 5670/2018, que por su importancia en la aplicación de este tema es preciso destacar y en la que, en síntesis, se alegaba que la sentencia impugnada incurría en infracción al considerar que el importe sobre el que deben calcularse los intereses de demora previstos en los arts. 1.108 CC y 576 LEC no pueden incluir intereses.

... 'TERCERO.- Decisión de la sala. Cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación, el interés que, salvo estipulación en contrario, deberá pagarse por el deudor constituido legítimamente en mora y en los demás casos en que aquél sea exigible con arreglo a las Leyes.(....) Así lo ha declarado reiteradamente esta sala en una doctrina constante. La naturaleza remuneratoria de estos intereses comporta que su devengo se produzca desde la fecha de cada anticipo. ...'.

Respecto del día final o 'dies ad quem' no cabe duda que responderá a lo legalmente establecido ...' hasta su efectiva devolución ' ,sin que exista disposición alguna que modifique señalado que debe ser el día de constitución del deudor (promotor) en concurso, '... las cantidades garantizadas comprenden las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ...'señala el apartado c) de la disposición adicional primera de la Ley 38/ 1999 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas

Respecto de las costas se hará expresa imposición al recurrente conforme al artículo 398 LEC al ser desestimado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A., frente a la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid debemos confirmarla en su integridad.

Con expresa imposición de costas al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0729-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.