Sentencia Civil Nº 397/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 89/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 458 (M-89) 07

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 342/06

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 397/07

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a cinco de noviembre del año dos mil siete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre competencia desleal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 342/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, la Federación de Empresarios del Metal de la Provincia de Alicante (FEMPA), representada por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigido por el Letrado D. Luis Rodríguez González; y como parte apelada la parte demandada, la mercantil Media Mark Alacant Video RV, Hifielktro Computer Foto S.A., representada por el Procurador D. José Luis Pamblanco Sánchez y dirigida por el Letrado Dª. María Angeles Muñiz Prieto, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 342/06, se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Olcina Fernández en nombre y representación de Federación de Empresarios del Metal de la Provincia de Alicante (FEMP). Se condena a la actora al pago de las costas del presente proceso.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente , tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 5 de septiembre de 2007 donde fue formado el Rollo número 458/M-89/07, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2007 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la Federación de Empresarios del Metal de la Provincia de Alicante, (FEMPA), acción declarativa de competencia desleal por infracción del artículo 17 apartados a) -venta bajo precio que induce a error al consumidor sobre el nivel de precios de otros productos- y apartado c) -venta bajo precio para la eliminación de competidor- de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal .

El fundamento fáctico de esta acción es el siguiente. Que en fecha 7 de julio de de 2006 se divulgó un folleto publicitario de la demandada bajo el título "Verás las mejores defensas del mundo" en el que aparecía publicitado, entre otros productos , un aparato climatizador, marca LG, modelo G 12AH, por precio final de 299 ?, cuando el coste de adquisición por la vendedora de dicho aparato habría sido en realidad de 329 ?. Al día siguiente, 8 de julio, se publicaron en el diario Información de Alicante dos anuncios de rectificación donde , en lo que afecta al aparato indicado, se hacía constar literalmente lo siguiente: "En nuestro folleto "Verás las mejores defensas del mundo" con vigencia del 7 al 15 de julio aparece el aire acondicionado de LG modelo G12AH a un PVP de 299? siendo el precio correcto 399?. Rogamos disculpen las molestias".

La actora considera que tal rectificación en nada empece el acto desleal cometido ya que la rectificación es formalmente insuficiente y en todo caso llega una vez conseguido el objetivo publicitario de atracción de consumidores por una excepcional oferta de precio.

Negados por la demandada los hechos y en todo caso, el carácter desleal de su conducta comercial, el juzgado de lo Mercantil dictó Sentencia en la que, teniendo por acreditado que la adquisición de los aparatos ofertados por Media Mark lo fue por precio inferior al ofertado, desestimó en su integridad la demanda, sentencia frente a la que se alza la parte actora reiterando los argumentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- Pero el recurso ha de desestimarse.

La razón debe buscarse en el hecho de que todo el esfuerzo de la actora se ha centrado en acreditar el hecho objetivo de la venta bajo precio de adquisición, obviando el principio básico de libertad -art 17-1 LCD , art 13 L 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, art 7-1 L 8/1986 de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales de la comunidad Valenciana- que rige la cuestión relativa a los precios de mercado y por tanto, de aportar acreditación sobre aquellas circunstancias que constituyen la excepción a este principio, que no son otras que aquellas que probaran la deslealtad del acto tal cual viene propuesto en la demanda y en particular, que la venta a pérdida fuera susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento o que fuera parte de una estrategia destinada a eliminar a un competidor a un grupo de competidores en el mercado.

Lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado en relación a tales circunstancias, e incluso el propio actor, a la hora de comentar el alcance de la rectificación publicitaria hecha por la demandada al día siguiente de la publicitación del producto cuestionado, es decir, el día 8 de julio de 2006 en el periódico diario Información de Alicante , atribuye a la oferta una finalidad muy concreta, la de atraer a posibles compradores por una excepcional oferta de precio, hecho que resaltamos porque la venta a pérdida en centro comercial es en principio lícita salvo cuando induce a error a los consumidores sobre el nivel de precios de las restantes prestaciones y productos ofrecidos en el establecimiento. Sin embargo, lo que está diciendo el actor es que se trata de una oferta-señuelo o de atracción, es decir, de un instrumento dirigido a promover la adquisición del producto señuelo y con él , la la presencia de público en la superficie, que eso es Media Mark, a fin de fomentar de modo inmediato la contratación de otras prestaciones del mismo establecimiento cuando no, su global conocimiento , práctica comercial que es lícita, al punto que en la LOCM se contempla -art 27 - la denominada venta de promoción o en oferta, que son aquellas, dice el precepto, que se realizan por precio inferior o en condiciones más favorables que las habituales con el fin de potenciar la venta de ciertos productos o el desarrollo de uno o varios comercios o establecimientos.

Ciertamente, esta práctica puede ser desleal. Pero para ello ha de inducirse al consumidor a error sobre el nivel de los precios de los demás productos del comercio -art 17-1 -a), lo que en el caso ni ha estado en cuestión más allá de cómo simple referencia legal en la fundamentación de la demanda , ni por tanto ha sido objeto de prueba a lo largo del procedimiento, no habiéndose pretendido en momento alguno acreditar tal extremo que no lo queda sólo por la venta de un producto por debajo de su precio de adquisición.

TERCERO.- Pero tampoco ningún esfuerzo se ha hecho para acreditar que el precio del aparato climatizador forme parte de una estrategia para eliminar a competidores. De nuevo debemos insistir que todo el impulso probatorio sólo ha tenido por objeto la acreditación del hecho de la venta de un producto, durante unos días, por debajo del precio de adquisición, esfuerzo que por otro lado tampoco ha logrado un éxito pleno.

El precio de adquisición está definido en el artículo 14-1 de la LOCM, aunque el dato relevante desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal es el precio efectivamente satisfecho. Y en el caso, el vendedor, LG Electronics España SAU, afirma que el precio de venta del modelo LG G12 AH a Media Mark fue de 206 ,49 euros más I.V.A., afirmación que la documental de la demandada acredita. Incluso tenemos la prueba documentada de que el error en la factura de venta a Media Marck se carga al vendedor LG Electronics, haciendo que el precio final de adquisición se ajuste al indicado de 206 ,49 euros más IVA. La duda surge sobre si los aparatos adquiridos con ese precio fueron los ofertados en julio de 2006 dado que el actor aporta facturas de esas mismas partes por un precio superior a los 299 euros. Lo cierto es que no es posible saberlo puesto que razón de identidad alguna se ha probado entre unas ventas y otras y los aparatos ofertados, aunque ciertamente resulta contradictoria la prueba practicada por la demandada para acreditar la realidad de un coste inferior al de la oferta, con el hecho de que se llevara a cabo la rectificación del precio al día siguiente a la publicidad de la oferta.

Pero como decíamos, aun en el hipotético caso de que hubiésemos aceptado que existía venta a pérdida en tales climatizadores, no sólo se hubiere tratado de probar la realidad de una venta a pérdida. Si se pretendía fundar tal conducta (descartada la de inducción de error acerca del nivel de precios de otros productos), para calificarla de desleal por la concurrencia de la circunstancia del párrafo c) del artículo 17-1 LCD -estrategia destinada a eliminar al competidor-, era necesario probar tal circunstancia , es decir, además acreditar el dato objetivo de la venta a pérdida, que la venta bajo precio constituía un gravamen económico para la demandada sólo soportado en el ámbito de una política sistemática de venta a pérdida, carente de toda otra justificación en el mercado más allá del objetivo de suprimir o reducir esencialmente la competencia de terceros. Lejos de ello, en el supuesto que nos ocupa, tan sólo se plantea por el actor la cuestión respecto de un determinado modelo de un producto, durante un breve periodo de tiempo , en el marco de una oferta publicitaria de una superficie comercial que incluso es objeto de rectificación. Tales hechos carecen sin duda de la capacidad de eliminar a competidor alguno del mercado ya que no tienen relevancia, no al menos la necesaria, como para poner en peligro la supervivencia de otros establecimientos dedicados a la misma actividad, no existiendo dato alguno que demuestre lo contrario.

Procede en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación no cabe sino imponerlas expresamente al recurrente conforme a lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte actora, la Federación de Empresarios del Metal de la Provincia de Alicante (FEMPA), representada por el procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Alicante el día 11 de mayo de 2007, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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