Sentencia Civil Nº 397/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 561/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 561/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0003589

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000561/2009-

Dimana del Nº 000148/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Maximiliano

Procurador/es: FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA

Letrado/s: CAPITOLINA BLASCO GARCIA

Apelado/s: Camila

Procurador/es : NIEVES HERRERO ALARCON

Letrado/s: SERGIO LACORT CABRERA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a tres de diciembre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000397/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Maximiliano , representada por el Procurador Sr. RUZAFA TORREGROSA, FRANCISCA y asistida por el Ldo. Sr. BLASCO GARCIA, CAPITOLINA, frente a la parte apelada Camila , representado por el Procurador Sr. HERRERO ALARCON, NIEVES y asistido por el Ldo. Sr. LACORT CABRERA, SERGIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio se dictó en fecha 07-05-09 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- No haber lugar a la modificación del régimen de las visitas , entrega y recogidas y uso de la vivienda familiar acordadas en anterior sentencia de divorcio 130/06, dictada en el procedimiento seguido ante este juzgado con el número 1309/05, permaneciendo invariable lo acordado en el mismo.

2º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Maximiliano, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000561/2009 señalándose para votación y fallo el día 02-12-09.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Maximiliano la Sentencia dictada en la que acuerda no modificar el régimen de visitas que fue establecido en el convenio regulador y posteriormente ratificado por la Sentencia de divorcio. Los litigantes tienen un hijo menor , nacido el 14 de octubre de 2000, y por dicha Resolución le fue atribuida la guarda y custodia a la madre , regulándose el oportuno derecho de visitas a favor del padre. Con posterioridad la madre ha fijado su residencia en la localidad de Cuenca, por lo que en este juicio promueve la modificación del régimen para que se establezca otro adecuado a esta nueva situación, solicitando que sea la madre la que se desplace los domingos (en los que el menor permanezca con el progenitor no custodio), a recoger a su hijo a esta ciudad mientras que el padre sea el que lo va a buscar a su nueva residencia. La sentencia de instancia da la razón a la madre y es recurrida por el padre para que se dicte otra acorde con sus pretensiones de la instancia.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Los documentos aportados por el demandante y en concreto el convenio regulador suscrito (folio 24 y siguientes), constituyen un principio de prueba, ya que en él se preveía la posibilidad de que la madre trasladara su domicilio a Cuenca. En dicho caso se pactó por las partes, que se mantendría el régimen de visitas consistentes en fines de semana alternos. Así centrados en esta alzada los términos del debate , en orden a su adecuada Resolución se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C ., viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en Sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos , sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución. Es incuestionable que la mayor distancia con el padre , supone una dificultad en los desplazamientos para poder estar en compañía de su hijo, pero si las partes no lo estipularon en el convenio regulador, no es posible entender que ha existido una alteración sustancial en las condiciones que se tuvieron en cuenta en el momento de ser firmado, que permita su modificación en el presente procedimiento. Por tanto, procede la confirmación integra de la Resolución recurrida.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano, representado por la Procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, con fecha 7 de mayo de 2009, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.