Sentencia Civil Nº 397/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 227/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00397/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003588 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 227 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 791 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

De: Octavio

Procurador: ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ

Contra: Jose María

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Protección de los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a diecisiete de junio de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 791/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Dª Antonia , Fermina , Dª Patricia , D. Bienvenido , Dª Amparo Y D. Octavio , representados por el Procurador D. Antonio Martínez de la Casa Rodríguez y defendidos por Letrado, y de otra como demandados- apelados Jose María , D. Hermenegildo , D. Ramón , ENTE PUBLICO RADIOTELEVISION MADRID CANAL MUNDO PRODUCCIONES AUDIOVISUALES, S.A., asistidos de Letrado y D. Jesus Miguel , incomparecido en esta alzada, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 22 de enero de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRÍGUEZ en nombre y representación de Dª Antonia , Dª Fermina , Dª Patricia , D. Bienvenido , Dª Amparo Y D. Octavio , contra D. Jesus Miguel en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos de la actora quien correrá con las costas devengadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de mayo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 31 de julio de 2003, la representación procesal de doña Antonia , doña Fermina , Doña Patricia , don Bienvenido , doña Amparo y don Octavio ejercitaba acción declarativa de la infracción de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y de la propia imagen frente a don Jesus Miguel , a la entidad «Telemadrid» y a quien resultase ser director y productor del programa «Todo Madrid».

Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se «.. detenga a los demandados [sic] en la infracción de los derechos fundamentales que se invocan, y se indemnice a los demandados [sic] en la cantidad que inicialmente estimamos en setecientos [sic] setenta y ocho mil ciento treinta y dos euros (78.132 euros) para cada uno, sin perjuicio de la valoración judicial a tenor de la prueba que se practique. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 17 de septiembre de 2003 haber lugar a la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias de la misma y documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales. Asimismo se acordó requerir a la parte actora la identificación del director y productor del programa de televisión a que se refería en la demanda; requerimiento que se evacuó mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de septiembre de 2003.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de septiembre de 2003 compareció en las actuaciones la representación procesal de «Televisión Autónoma Madrid, SA» e interesó se la tuviera por personada y parte.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de octubre de 2003 compareció en las actuaciones el Ministerio Fiscal.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de octubre de 2003, la representación procesal de «Televisión Autónoma Madrid, SA» interesó que, con precedencia al trámite de contestación, se convocase a la litis a la entidad «Canal Mundo Producciones Audiovisuales, SA». Acordado por proveído de 14 de octubre de 2003 comunicar la petición efectuada a la parte actora , ésta prestó su consentimiento mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de octubre de 2003; y se dio lugar a lo interesado por Auto de 29 de octubre de 2003 .

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de diciembre de 2003 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Canal Mundo Producciones Audiovisuales, SA» y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda formulada contra la misma. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda acogiéndose la falta de legitimación pasiva de mi representada, y, en su defecto, se entere en el fondo del asunto procediéndose a dictar sentencia por la que se proceda a la desestimación de la demanda interpuesta de contrario y se absuelva a mi representado de los pedimentos sostenidos de contrario, condenando a la actora al abono de las costas causadas en el presente procedimiento».

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de diciembre de 2003 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Televisión Autonomía Madrid, SA » y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda formulada contra la misma. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que se estime la excepción de falta de legitimación pasiva de mi patrocinada y, en el supuesto de que se entre a conocer sobre el fondo del asunto se desestime íntegramente la demanda y, en todo caso, con expresa condena en costas a la parte actora».

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de enero de 2004 la representación procesal de doña Antonia , doña Fermina , Doña Patricia , don Bienvenido , doña Amparo y don Octavio interesó del Juzgado «a quo» que la tuviera por desistida del procedimiento promovido frente a los codemandados don Jose María , don Hermenegildo y don Ramón , a lo que se dio lugar por Auto de 23 de febrero de 2004 .

(9) Por proveído de 10 de diciembre de 2004 se acordó declarar en situación procesal de rebeldía a don Jesus Miguel .

(10) Por proveído de 17 de mayo de 2006 se acordó convocar a las partes personadas a la celebración del acto de la audiencia previa para el día 13 de julio de 2006 .

(11) El acto se celebró finalmente el acto en fecha 28 de septiembre de 2006 con asistencia de las partes y el resultado que en autos obra y se expresa. La parte actora desistió del procedimiento respecto de las demandadas comparecidas «Televisión Autonomía Madrid, SA» y «Canal Mundo Producciones Audiovisuales, SA», a lo que se dio lugar por Auto de 2 de octubre de 2006 con imposición a la actora de las costas procesales ocasionadas.

(12) Celebrado el acto del juicio en fecha 12 de enero de 2007 y evacuadas por las partes las alegaciones que las mismas reputaron conducentes, quedaron los autos conclusos.

(13) En fecha 22 de enero de 2007 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 34 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de febrero de 2007, la representación procesal de doña Antonia , doña Fermina , Doña Patricia , don Bienvenido , doña Amparo y don Octavio interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(15) Por proveído de fecha 16 de mayo de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de junio de 2007, la representación procesal de doña Antonia , doña Fermina , Doña Patricia , don Bienvenido , doña Amparo y don Octavio interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

Primera.-

Para mostrar nuestra disconformidad con la sentencia que apelamos, al entender, dicho con todo respeto y en sentido de defensa, no se ha valorado adecuadamente la prueba practicada ni aplicado los preceptos legales.

Segunda.-

También debemos mostrar, en apoyo de nuestra tesis, la intervención, en el momento de conclusiones, del Ministerio Fiscal. Interrogó en el acto de la Vista a las personas intervinientes, insistiendo en el aspecto sobre la autorización de las actoras para la difusión del video, manifestando posteriormente, en su alegato final, su tesis coincidente con la de esta parte, en apoyo de lo pedido en el escrito de la demandada. Nos remitimos a la grabación de dicho acto.

Tercera.-

En desacuerdo con el contenido del Fundamento Segundo. Parece que ampara al demandado en rebeldía. De acuerdo que esa situación no significa el allanamiento, pero mucho menos en modo alguno, puede llevarnos a una situación de inversión de la carga de la prueba, no puede llevarse hasta el absurdo de perjudicar al que comparece y solicita el amparo de los Tribunales.

Al demandado corresponde probar que actuó con conocimiento y autorización, de las actoras, para publicar y divulgar referido video.

El demandado fue emplazado oportunamente, conoció pues el contenido de la demanda y su argumentación, pudo perfectamente personarse para intentar defender su actuación, cosa que no hizo. Puede pensarse, razonablemente y con todo fundamento que no podía probar la existencia de esa autorización, pues no existió, lo que le conduciría inequívocamente a conclusión de condena.

No se puede confundir, como parece hace la Sentencia, elconsentimiento para grabar la reunión familiar, con el consentimiento para divulgar su contenido, incluso aunque la cinta familiar incluya alguna entrevista realizada por el demandado, que es a propios invitados, familiares, con contenido de apoyo a su situación.

Debe quedar muy claro, que no hubo consentimiento para la divulgación, ni expreso ni tácito. Este no puede deducirse de nada de lo actuado ni probado. Es mas, el propio contenido de la cinta aportada, que incluye otras personas ajenas a las actoras y su acto o reunión familiar, otras parejas totalmente desconocidas y otro contexto y contenidos, nos hace deducir que no dieron autorización para divulgar, ni conocían en modo alguno el uso que se iba a hacer.

El demandado, abusó de la confianza que le propiciaron y utilizó un trabajo, privado, con una intencionalidad que él conocía, como lo demuestra y prueba el resultado y lo hecho, una cinta de vídeo con otros contenidos que ocupan la mayor parte de la misma. Esto si es expreso, es una realidad, no tácito o interpretativo.

Cuarta.-

El Fundamento Tercero hace mas bien una recopilación o ilustración de la doctrina de la Audiencia de Madrid, del Tribunal Constitucional y de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de Mayo, a la luz del precepto constitucional del derecho a la libertad de expresión e información, con su límite de respeto al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.

El análisis de todo lo ocurrido nos lleva a la conclusión de se . ha conculcado en este caso, al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen de nuestra patrocinadas y su familia,

Nunca autorizaron la divulgación del video. Se vulneró pues la intimidad personal; se hizo uso de una imagen de modo impropio; y se falto al derecho al honor, al mezclar la celebración de las actoras y su familia, con otras imágenes de contenido "porno" que modo alguno viene a colación del acto de nuestras defendidas o como coloquialmente podemos decir no lo exigía el guión.

Téngase también en cuenta a la hora de interpretar lo acaecido, que las actoras no son personajes públicos, ni cometían actos ilícitos o delictivos para poder amparar su divulgación.

Quinta.-

En el Fundamento Cuarto, aun cuando parece desea la Juzgadora pormenorizar el contenido del video a la luz de la Doctrina, a nuestro modo de entender, demuestra ese abuso del autor y falta de autorización para su uso y divulgación por las actoras, ya que nada tiene que ver una grabación recuerdo de una reunión familiar, con todo ese otro contenido, que razonablemente nada interesa al fin para el que las personas lo encargaron.

Sexta.-

En el Fundamento Quinto. En total y absoluto desacuerdo. Las conclusiones a las que llega el Juzgador de Instancia nos parecen infundadas e insostenibles. El hecho de que se encargue a un profesional la grabación de una reunión familiar, aun acompañada de declaraciones de los mismos, no implica ni significa que se autorice su divulgación y muchos menos aun, la desafortunada conclusión "renunciaron expresamente al carácter íntimo de la ceremoni o de una buena parte de ella".

El resto del contenido del Fundamento continúa obteniendo conclusiones equivocadas, intentando abundar en lo mismo. Parte de un error y ya todo lo demás está marcado por el mismo. A nuestro entender, una reunión sigue siendo familiar, aun cuando se hable de situaciones reivindicadoras, que no trascienden de ese ámbito o aun cuando se incluyan fotografías o planos de otros exteriores, 0 es que cuando hablamos de política los ciudadanos normales, estamos en e' Parlamento?

No compartieron su celebración con otras personas, ni fueron a reunión o espectáculo público u oficial, se limitaron a estar en su ámbito familiar y sobre todo no autorizaron el uso y difusión alguno de la grabación, la querían solamente para ellas.

Séptima.-

En el Fundamento Sexto. Al igual que en el Cuarto, sintetiza la doctrina sobre el derecho a la propia imagen y su protección. Constituye infracción de este derecho, la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona de momentos de su vida privada o fuero de ellos, como se da en este caso, pues la autorización o consentimiento lo fue solo para grabar una cinta con fines privados, solo para uso de las personas que la encargaron, no le autorizaron a su difusión, lo que significa una intromisión ilegitima.

El consentimiento pues tiene que ser expreso y no puede extenderse a. ámbitos distintos de aquel para el que fue concedido, como lo tiene recogido el T.S.

Como venimos diciendo, en ningún momento nuestras patrocinadas consintieron expresamente el uso que de la grabación hizo el demandado, ni realizaron actos inequívocos hacia ello. El demandado pudo personarse y defender su actuación. Por qué no lo hizo? Quizá no tuviera prueba alguna que aportar en su favor y podía ser mas fácilmente descubierto de su abuso y conducta antijurídica. Su rebeldía fue interesada.

Octava.-

En el Fundamento Séptimo, continúa la Juzgadora extrayendo las mismas conclusiones en base a los mismos argumentos de todos los anteriores, sin duda para intentar justificar su decisión plasmada en el fallo. Para ella ciertos hechos la hacen "pensar " hubo consentimiento y para esta parte, no. Indudablemente quien juzga es ella y lo respetamos, pero "pensar" hubo consentimiento o autorización, no es una prueba.

Como hemos dicho al inicio, el Ministerio Fiscal en su alegato final, termino amparando la tesis de la demanda y solicitó la condena del demandado. El no pensó hubiera autorización tácita, simplemente nunca se probó en el juicio y por ello el demandado debe de ser condenado a indemnizar conforme se viene pidiendo..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia por la que se revoque la resolución apelada en todos sus términos y extremos y se condene al demandado a indemnizar a nuestros patrocinados, con imposición de las costas de ambas instancias..».

(17) Por proveído de 17 de marzo de 2009 se acordó tener por decaída a la parte demandada declarada en situación procesal de rebeldía por decaída en el trámite de oposición e impugnación, en su caso, y efectuar la remesa de los autos a esta Audiencia para la decisión del recurso.

TERCERO.- I. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

QUINTO.- II. La carga de la prueba

En relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

SEXTO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997 , entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

SÉPTIMO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

OCTAVO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

NOVENO.- II. La rebeldía

Se impone recordar que la rebeldía, en los procesos de declaración, comporta tanto la ausencia constante y efectiva en el proceso del litigante demandado concernido cuanto la comparecencia de éste fuera del tiempo del emplazamiento. Se produce así una situación anómala en la que se produce la preclusión de la oportunidad de efectuar alegaciones que correspondan a los períodos transcurridos; en cambio, no afecta a las actuaciones que, en el caso de comparecencia sobrevenida, puedan tener lugar únicamente en lo sucesivo.

Hay -o puede haber-, pues, incertidumbre acerca de cuál sea la posición jurídica del demandado respecto de la pretensión actuada de adverso, la cual, por su propia naturaleza, no autoriza a dictar acrítica y mecánicamente sentencia de conformidad con las peticiones del actor más que en el caso en que por el demandante se acredite la realidad de los hechos constitutivos de su pretensión.

Sin embargo, el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento, pero sin retroceder en el procedimiento, de forma que habrá perdido irremisiblemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias -ordinariamente perjudiciales- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquellos momentos. En consecuencia, si se persona después de la contestación a la demanda no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente.

Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est, por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlas.

DÉCIMO.- La sentencia de primer grado, frente a la subjetiva e interesada intelección de la parte recurrente, se limita a exponer la doctrina general acerca de que la situación procesal de rebeldía no comporta reconocimiento de hechos ni aquietamiento, reconocimiento o allanamiento del demandado a la íntegra pretensión ejercitada en su contra por la parte demandante. No cabe, en rigor, conjeturar de tal afirmación que el Juzgado «a quo» ninguna finalidad especial y, menos aún, una protección del demandado que no le corresponde ejercer; ni extraer conclusiones probatorias de clase alguna.

Pero no conviene desconocer que la situación procesal de rebeldía no hace al demandado que da lugar a la misma una singular posición de vulnerabilidad que la Ley no le depara por ello. Tal situación no exime un ápice a la parte actora de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, ni la de aquellos de otra especie respecto de los cuales tenga mayor facilidad probatoria.

La debilidad «procesal» del demandado rebelde proviene exclusivamente de la pérdida de oportunidad de alegar y probar hechos modificativos, extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión formulada frente a él. En modo alguno ni una presunción de veracidad de las afirmaciones efectuadas por la actora, o de incertidumbre o inexistencia de razón alguna para defenderse.

DÉCIMO PRIMERO.- En relación con el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE ), el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con quejas sobre vulneraciones del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE ) en las SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 99/1994, de 11 de abril, 117/1994, de 17 de abril, 81/2001, de 26 de marzo, 139/2001, de 18 de junio, 156/2001, de 2 de julio, 83/2002, de 22 de abril, 14/2003, de 28 de enero, 300/2006, de 23 de octubre, 72/2007, de 16 de abril y 77/2009, de 23 de marzo , entre otras muchas.

En lo que aquí interesa destacar, de dicha doctrina resulta que, en su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE ) se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado (STC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ).

Ahora bien, lo que no puede deducirse del art. 18.1 CE es que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o se difundan. El derecho a la propia imagen, como cualquier otro derecho, no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales (SSTC 99/1994, de 11 de abril, FJ 5; 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 156/2001, de 2 de julio, FJ 6; y 14/2003, de 28 de enero, FJ 4 ), señaladamente las libertades de expresión o información [art. 20.1, a) y d), CE ].

La determinación de estos límites debe efectuarse tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho a la propia imagen, y por esta razón se considera que debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión.

Es por ello que el Tribunal Constitucional ha puesto especial énfasis en sostener que «la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia y previa conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél» (STC 99/1994, de 11 de abril, FJ 5 ).

Resulta, por tanto, que el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE ) se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero. No obstante, como ya se ha señalado, existen circunstancias que pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen. Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la captación o difusión de su imagen (STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 6 ).

DÉCIMO SEGUNDO.- En tal sentido debe tenerse presente, por lo que al presente caso interesa, que el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece como supuesto de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen «La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2». Y el art. 8.2 establece, en efecto, que el derecho a la propia imagen no impide: «a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria».

Precisa el mismo precepto en su párrafo final que la excepción contemplada en el apartado a) no será de aplicación «respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza».

DÉCIMO TERCERO.- En el caso presente, del hecho de que las personas que aparecen en el vídeo prestaran su consentimiento a que sus imágenes fueran captadas con un contenido y en un contexto determinados y aún que se incorporasen a un soporte audiovideográfico no cabe colegir, acrítica y mecánicamente, que prestaran asimismo su consentimiento a que las imágenes así obtenidas y las expresiones proferidas pudieran ser distribuidas por quien las captó fuera del ámbito estrictamente personal y familiar de los acontecimientos filmados.

De la circunstancia de que las principales interesadas efectuaran manifestaciones del afecto que se profesan en lugares públicos no cabe colegir la justificación del descenso de las barreras de reserva del propio interés, especialmente cuando no se ha probado la concurrencia de un interés ajeno o público que puedan colisionar con aquél, habida cuenta que no consta que se trate de personas públicas ni con relevancia pública.

DÉCIMO CUARTO.- Por otra parte, en relación con el derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional tiene declarado con reiteración que garantiza la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de vida humana, que puede ceder ante la prevalencia de otros derechos, como el derecho a la información cuando se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de noticiables, y a que dicha información sea veraz (por todas, STC 127/2003, de 30 de junio, FJ 8 ).

La publicación sin el consentimiento de los demandantes de imágenes que fueron captadas en un ámbito privado, permitía deducir su interés en no mostrar al público en general hechos íntimos, y debe apreciarse la existencia de una intromisión en su derecho a la intimidad, que no podía considerarse legítima, ya que su difusión carecía de interés público digno de protección.

En consecuencia, y con estimación del recurso interpuesto, procede la estimación del principal pedimento de la demanda.

DÉCIMO QUINTO.- En relación con la indemnización postulada, apreciada la existencia de un ataque injustificado a los derechos fundamentales de los actores, debe accederse a la pretensión indemnizatoria del quebranto que se reclama, al ser doctrina pacífica asentada en la dicción literal del artículo 9.3 de la L.O. 1/82 de 5 de mayo que el perjuicio es inherente a la existencia de una intromisión ilegítima, desplazándose entonces la controversia exclusivamente a la cuantificación económica de menoscabo, incluyendo el daño moral, para lo que habrá que seguir los parámetros reseñados en el propio artículo, en concreto, las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión producida, tomando en cuenta la difusión alcanzada.

En cuanto a las circunstancias del caso, en la medida en que la ley no las concreta, ha señalado la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo -por todas, STS de 21 de noviembre de 2008 , recurso 1131/2006 - que «queda a la soberanía del tribunal de instancia hacerlo, señalando las que, fruto de la libre valoración probatoria, han de entenderse concurrentes y relevantes en este concreto caso para cifrar la cuantía indemnizatoria».

DÉCIMO SEXTO.- En el presente caso, consta la difusión de las imágenes al público, aunque no consta con precisión el número de ejemplares concretamente distribuido, lo que impide conocer siquiera por aproximación el número de personas que pudo haber tomado conocimiento de los hechos directa o indirectamente. Por análoga razón, tampoco existen datos acerca de cuál ha podido ser el beneficio obtenido por la parte demandada con la distribución de las imágenes. La apreciación conjunta de todas estas circunstancias, permiten estimar como razonable y suficiente la suma de 6.000 euros para cada una de las contrayentes y principales interesadas, y de 1.000 euros para cada uno de los restantes demandantes.

DÉCIMO SÉPTIMO.- La estimación de las pretensiones de la demanda, al menos en lo sustancial respecto de la pretensión indemnizatoria, apareja que, de acuerdo con lo establecido en el art. 394 LEC 1/2000 , haya de imponerse a la parte demandada vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

DÉCIMO OCTAVO.- El acogimiento del recurso determina, frente a lo solicitado, que por aplicación del art. 398 LEC 1/2000 , no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Antonia , doña Fermina , Doña Patricia , don Bienvenido , doña Amparo y don Octavio frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 34 de los de Madrid en fecha 22 de enero de 2007 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 791/2003, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Antonia , doña Fermina , Doña Patricia , don Bienvenido , doña Amparo y don Octavio frente a don Jesus Miguel , procede:

1.- Declarar que el expresado demandado ha vulnerado con su conducta los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de los demandantes.

2.- Condenar al referido demandado a indemnizar a los actores con la cantidad de 6.000 euros para doña Antonia y de 6.000 euros para doña Fermina ;

3.- Condenar al referido delmandado a indemnizar a Doña Patricia , don Bienvenido , doña Amparo y don Octavio frente a don Jesus Miguel con la cantidad de 1.000 euros para cada uno de ellos.

4.- Las cantidades expresadas en los dos ordinales precedentes se verán incrementada con los intereses de la mora procesal desde la fecha de la presente resolución.

5.- Condenar al referido demandado al pago de las costas procesales ocasionadas.

2.º NO HABER lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, núm. 0227/2009 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.