Sentencia Civil Nº 397/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 231/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00397/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002340 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 231 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1439 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Julián

Procurador: TERESA CASTRO RODRIGUEZ

Contra: Zaira

Procurador: ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 16 de junio de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas relativas a hija extramatrimonial seguidos, bajo el nº 1439/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Julián , representado por la Procurador doña Teresa Castro Rodríguez y asistido por el Letrado don Javier Lucena Montis

De la otra, como apelada doña Zaira , representada por el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro y defendida por el Letrado don José Antonio Sanz Grasa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Castro Rodríguez en nombre y representación de D. Julián , dirigida contra Dª Zaira , debo declarar haber lugar a modificar las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 25 de junio de 2001 , modificadas por sentencia de 24 de abril de 2004 , en el siguiente sentido:

1.- La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de su padre, D. Julián , compartiendo la patria potestad con el otro progenitor.

2.- Como régimen de vistas a favor de la madre Dª Zaira se establece el siguiente: fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas. Los puentes o festivos que coincidan con el fin de semana se disfrutarán por aquel de los progenitores a quien correspondiere dicho fin de semana conforme al orden de alternancia establecido.

La tarde del jueves, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas en que la reintegrará al domicilio paterno.

Los periodos de vacaciones de navidades, semana santa y verano se repartirán por mitad en dos periodos iguales, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes (burofax, carta notarial, carta con acuse de recibo etc.) y en su defecto antes del mes de junio, por lo que respecta a las vacaciones de verano, y 15 días antes del inicio de las vacaciones de navidad y semana santa, entendiéndose que de no hacerlo así perderían ese año su turno de elección.

Durantes los periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas de fin de semana.

La entrega y recogida de la menor durante los periodos vacacionales será siempre en el domicilio paterno.

Ambos progenitores favorecerán en todo momento la comunicación telefónica con la niña, e igualmente siempre que viajen fuera de la Comunidad de Madrid con la menor, comunicarán respectivamente el lugar de destino y teléfono de contacto.

3.- Dª Zaira , contribuirá al levantamiento de las cargas familiares y concretamente en concepto de alimentos a favor de la hija menor Manuela, con la cantidad de 160.- euros mensuales.

Dicha pensión se devengará en doce mensualidades al año, y deberá hacerse efectiva por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto tiene designada el Sr. Julián , a partir de la fecha en que el Ministerio de Justicia anule las retenciones practicadas sobre la nómina de la madre.

La citada cantidad se revisará y actualizará anualmente, con efectos a primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publica el INE. La primera revisión se llevará a efecto en el mes de enero del año 2009.

Asimismo, los gastos extraordinarios médicos que se produzcan en la vida de la menor y que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico serán satisfechos al 50% entre las partes, previo acuerdo de los progenitores o en su defecto autorización judicial.

La pensión establecida se mantendrá en tanto en cuanto la hija dependa económicamente de sus padres, con independencia de que haya alcanzado la mayoría de edad siempre y cuando viva en la domicilio de cualquiera de los progenitores.

Abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación. Mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid. Artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna. Artículo 457.2 de la citada Ley Procesal , que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 445 y 774 de la citada Ley .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Julián , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Zaira escrito de oposición, en tanto que el Ministerio Fiscal impugnó, en el sentido que se dirá, la referida sentencia

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. En cuanto ambos litigantes han asumido los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en el relativo a la obligación alimenticia que, en pro de la hija común, ha de recaer sobre la Sra. Zaira , pues el actor, discrepando del criterio decisorio adoptado por el Juzgador a quo, interesa de la Sala que dicha prestación se eleve hasta 180 ? al mes y se haga efectiva desde la fecha de presentación de la demanda, dejando así sin efecto la suspensión establecida en dicha resolución, en cuanto supeditada al cese de las retenciones que, en la nómina de doña Zaira , se vienen realizando por el Ministerio de Justicia.

El Ministerio Fiscal, por vía de impugnación, solicita que la prestación de alimentos se haga efectiva en los términos prevenidos en el artículo 148 del Código Civil , mostrando, por el contrario, su conformidad con el criterio cuantificador seguido por el Juzgador a quo.

La parte apelada solicita la íntegra confirmación de la referida resolución.

SEGUNDO. La problemática suscitada acerca del quantum de la aportación alimenticia a cargo de la progenitora no custodia ha de ser analizada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el supuesto examinado, y según resulta de la prueba incorporada a las actuaciones elevadas a nuestra consideración, consta que los gastos escolares de la común descendiente, incluido el comedor, ascendieron a 2.058,44 ? en el curso 2007/2008, a los que se unieron los derivados de clases de ajedrez e informática, por un importe anual de 279 ? y 312 ?, respectivamente. Justifica igualmente el actor un desembolso de 300 ? al mes, en cuanto honorarios que abona a una persona encargada del cuidado de la menor durante dos tardes a la semana, en que aquél ha de ausentarse de su domicilio por razones de trabajo. Deben ponderarse también, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar una niña de la edad de Manuela en el entorno socio-económico en que la misma se desenvuelve, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del entorno escolar, vestido, calzado, ocio, etcétera), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que la misma ha quedado integrada, y entre ellos los de alquiler de vivienda que ocupa en unión de su padre (458 ? al mes) y suministros del inmueble.

Don Julián , según resulta del certificado que obra al folio 266 de las actuaciones, percibió, en el año 2007, un salario bruto de 55.989,39 ? de los que, restados los gastos fiscalmente deducibles (1.998,50 ?) y la retención por IRPF (12.842,91 ?), resultó un neto de 41.147,98 ?, esto es 3.428,99 ? en su prorrateo entre los doce meses del año.

Por su parte la Sra. Zaira obtuvo, en el mismo ejercicio anual, unas remuneraciones salariales brutas de 18.581,46 ?, con una retención de 1.846,77 ? y gastos fiscalmente deducibles por importe de 1.179,97 ?, lo que arroja un líquido de 15.547,92 ? o, lo que es lo mismo, 1.296,22 ? en su prorrateo mensual, de los que hay que deducir otra cifra de 161,33 ?, por retención judicial dimanante de un anterior pleito sostenido contra el Sr. Julián . Reside dicha litigante en una vivienda propiedad de sus padres, asumiendo el pago de las cuotas de comunidad y de los diversos suministros del inmueble, no habiendo acreditado, por el contrario, que abone a dichos titulares cantidad alguna en concepto de renta o de la hipoteca que, al parecer, grava el referido bien.

En el mismo día de la celebración de la vista en la instancia, los litigantes presentan un convenio en el que se cifra la aportación alimenticia a cargo de la Sra. Zaira en 180 ? al mes, si bien quedando tal obligación en suspenso en tanto se mantuviera la retención judicial sobre la nómina de aquélla. Tal documento, en el que se incluían las medidas personales que afectaban a la menor, fue ratificado ante el Juzgador a quo por don Julián , sin matización o exclusión alguna, en tanto que doña Zaira mostró su discrepancia con la cuantía de dicha prestación.

Bajo tales condicionantes, y dado que, como a continuación se dirá, la obligación alimenticia no ha de quedar en suspenso, en los términos acordados por el Juzgador a quo, hemos de concluir que el pronunciamiento impugnado no vulnera, por defecto, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. Dispone el artículo 151 del Código Civil que no es renunciable el derecho a alimentos, pero sí pueden renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, lo que es reiterado por el artículo 1814 del mismo texto legal, a cuyo tenor no se puede transigir sobre alimentos futuros.

En consecuencia, y como declara el Tribunal Supremo, los alimentos impagados ya vencidos han de considerarse como un crédito disponible, por lo que pueden ser tanto reclamados, como, en su caso, renunciados o transigidos (vid Sentencia de 10 de noviembre de 1987 ).

En el supuesto examinado, y como se ha referido, el demandante, en el acto de la vista celebrado en la instancia, ratificó, sin excepción o condicionante alguno, el convenio suscrito con la otra progenitora, en el que se comprometía a no reclamar el cumplimiento efectivo de la obligación alimenticia en tanto subsistiera la retención judicial practicada sobre la nómina de la obligada al pago.

Aunque, por lo expuesto, dicho pacto, en su futura repercusión, no puede ser aprobado judicialmente, pues ello supondría la vulneración de las antedichas exigencias legales, en relación con las del artículo 1255 del mismo texto legal, nada impide, sin embargo, su refrendo respecto de los alimentos ya devengados con anterioridad, lo que excluye la postulada proyección al caso de las previsiones del artículo 148 del repetido Código .

De otro lado, la actual situación económica de la Sra. Zaira , si bien no puede calificarse de holgada, tampoco le ha de impedir, una vez detraída la pensión alimenticia en los términos cuantitativos antedichos, la cobertura digna de sus propias necesidades básicas, lo que excluye la posible aplicación al caso de las previsiones que, sobre cese o suspensión de la obligación debatida, se contienen en el artículo 152-2º del repetido texto legal. Así pareció entenderlo igualmente dicha litigante cuando, en su escrito de contestación a la demanda, y no obstante hacerse efectiva en tal momento la referida retención en sus haberes, ofreció abonar, sin exclusión temporal alguna, una suma, si bien algo menor que la que se acaba por fijar en la Sentencia recurrida, en concepto de contribución a los alimentos de la común descendiente.

Por todo lo expuesto, y acogiendo en parte las pretensiones del recurrente y del Ministerio fiscal, hemos de acordar que la citada obligación se haga efectiva desde la fecha de la sentencia de instancia.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por don Julián como el deducido, en vía de impugnación, por el Ministerio Fiscal, ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 1439/2007, contra doña Zaira , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de dicha resolución que deja en suspenso la efectividad de la obligación alimenticia hasta que el Ministerio de Justicia anule las retenciones practicadas sobre la nómina de la Sra. Zaira y, en su lugar, acordamos que la pensión fijada en la referida sentencia, en cuantía inicial de 160 ? al mes, deberá hacerse efectiva desde la fecha de dicha resolución.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe