Sentencia Civil Nº 397/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 69/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00397/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000627 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 69 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 21 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.5 de MADRID

De: Consuelo

Procurador: FELISA MARIA GONZALEZ RUIZ

Contra: Fidel

Procurador: MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 21/08, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Consuelo , representada por la Procuradora Doña Laura Bande González.

De otra, como apelado, Don Fidel , representado por la Procuradora Doña María Esperanza Alvaro Mateo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda, debo declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Consuelo e Fidel , debiendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

Primera.- Patria potestad, custodia y atribución del domicilio familiar:

Se encomienda a Fidel la guarda y custodia de sus hijos Miriam , Norberto y Raúl , sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, facultándole para que en el curso 2010/2011 pueda camibar de colegio a sus hijos Miriam y Raúl a uno concertado más económico.

Asimismo, se atribuye a Fidel el uso del domicilio familiar de la calle CAMINO000 , nº NUM000 , de Aravaca-Madrid, en función de la custodia acordada, debiendo abandonarlo, si no lo hubiera hecho ya, Consuelo , pudiendo retirar sus enseres de exclusivo uso personal, en el plazo de un día desde la notificación de la presente resolución.

Segunda.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

Se fija como régimen de visitas a favor de Consuelo , en defecto de acuerdo entre los progenitores que lo sustituya o modifique, el siguiente:

Consuelo podrá tener consigo a sus hijos los fines de semana alternos, comenzando el fin de semana, a estos efectos, el viernes a la salida del colegio y finalizando el lunes a la entrada del colegio, uniéndose los puentes o fines de semana largos al fin de semana que por turno corresponda a cada progenitor, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados en el colegio. La Sra. Consuelo podrá tener a sus hijos en su compañía los miércoles, debiendo ser recogidos a la salida del colegio y reintegrados al domicilio familiar a las 20:30 horas. Asimismo, le corresponde la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En el período de vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas de los fines de semana y entre semana.

Tercera.- Alimentos a favor de los hijos:

Consuelo habrá de satisfacer, en concepto de alimentos a favor de sus hijos, la cantidad mensual de 900 euros (300 euros/hijo), que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique Fidel . Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que puedan surgir en relación al cuidado o la educación de la menor serán satisfechos al 50%, previo acuerdo de ambos progenitores. Por gastos extraordinarios se entienden, entre otros, los viajes escolares o de estudios de cuantía superior a 100 euros, los tratamientos médico-quirúrgicos u ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutualidad equivalente de uno u otro progenitor, los libros y uniformes al inicio del curso escolar, las clases extraescolares, los estudios superiores, cursos de especialización, másters, etc.

Cuarta.- Cargas familiares:

Cada partes satisfará la cuota hipotecaria, los gastos comunes e impuestos, tasas y contribuciones que gravan el domicilio familiar, en proporción a su cuota en la copropiedad (75% el demandado y 25% la actora), corriendo los consumos (aguas, gas, electricidad) de la vivienda a cargo de Fidel .

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación par ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente al de su notificación (arts. 455 y 457 LEC ).

Una vez firme, comuníquese la presente resolución al Registro Civil para la práctica del asiento que corresponda (art. 755 LEC ).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Consuelo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Fidel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la nulidad de actuaciones con el fin de que el Ministerio Fiscal emita dictamen, sobre guarda y custodia, etc., entendiendo que no ha habido intervención al respecto en el procedimiento.

Subsidiariamente, solicita la custodia de los hijos en favor de la madre, el ejercicio de la patria potestad compartida, el uso de la vivienda en favor de los hijos y de la madre.

Subsidiariamente, ofrece 600 ? en concepto de pensión de alimentos para los hijos, si los mismos acuden a un colegio público o concertado para el curso 2010/2011; interesa que no se incluya en el concepto del gasto extraordinario los libros y uniformes de los hijos del inicio del curso, y pide el régimen de visitas en favor de la madre durante dos días entre semana, martes y jueves, hasta las 20,30 horas, reseñándose que en este último apartado existe acuerdo al respecto, oponiéndose el demandado al cambio de colegio de los hijos.

Hace mención a las pruebas periciales practicadas, así como las ratificaciones judiciales de dichos dictámenes, informes del colegio, concluyendo que ambos progenitores son aptos para la custodia. Refiere que el apelado percibe más ingresos de los que indica.

Tanto en el Ministerio Fiscal como la parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: No se sostiene la petición relativa a la nulidad de actuaciones, por cuanto que se efectuó una afirmación equivocada, cuando se indica que el Ministerio Fiscal no ha intervenido en el procedimiento, siendo así que al folio 209 de los autos consta la contestación del mismo, como también consta su intervención en la comparecencia de medidas provisionales de fecha abril de 2008 y en la vista celebrada el 24 de septiembre de 2009, emitiendo el oportuno dictamen como lo estimó oportuno, si bien se eligió la opción, habida cuenta del resultado de las pruebas practicadas, de no decantarse por ninguno de los progenitores para el ejercicio de la custodia, y por cuanto que, ciertamente, se ha dictaminado por medio de los informes periciales, y las ratificaciones, la aptitud de ambos progenitores para el ejercicio de dicha función, lo cual no quiere decir que el proceso adolezca de un vicio formal que determine tan grave medida, en los términos interesados por la recurrente, sobre nulidad de actuaciones, pues, antes bien, se optó por esperar a la decisión judicial sobre este apartado, contenida en la sentencia hoy apelada.

Por otra parte, no se olvide que el Ministerio Fiscal se ha opuesto expresamente al recurso interpuesto, interesando de la Sala que no se declare la nulidad de actuaciones, al tiempo que dictamina en el sentido de otorgar la custodia al padre, solicitando la confirmación de la sentencia en este apartado, si bien no se opone a la ampliación del régimen de visita de la madre para con los hijos durante dos tardes a la semana.

Por cuanto antecede, no es procedente declarar la nulidad de actuaciones.

TERCERO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , en relación con la Normativa Internacional (Declaración de los Derechos de el Niño, Asamblea General de Las Naciones Unidas de 1959), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos administrativos y judiciales relativos a la custodia de los mismos. Por ello, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de sosiego, y buscando el adecuado clima de equilibrio para su desarrollo, optando por las mejores pautas de conducta en lo que se refiere al entorno de los progenitores.

En suma, no es necesario entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de ellos cuando, como es el caso, ambos cuentan con aptitud para el ejercicio de la custodia, lo que no impide valorar los condicionantes positivos que concurren en uno de ellos, sobre el otro, para elegir la opción que mejor conviene a los hijos, de conformidad con establecido en el artículo 39 de la Constitución.

Dicho lo que antecede, la Sala no encuentra razones para revocar la sentencia apelada, en el apartado relativo a la custodia sobre los hijos menores, función que se otorga al padre, y ello en base a la correcta valoración y análisis de la prueba practicada, con especial mención a las pruebas periciales psicológicas y sociales, así como a las ratificaciones judiciales de dichos dictámenes.

Cierto es que del conjunto de dicha prueba, y de dichos informes, cabe apreciar la actitud de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia, si bien se ha elegido la opción paterna por entender que el padre está en posibilidad de implicarse de un modo completo y adecuado, como lo viene haciendo, en la vida y en el desarrollo integral de los hijos, que implica no solamente el cuidado y las atenciones personales hacia aquellos, sino también el apoyo y la ayuda en las tareas escolares, siendo así que éste cuenta con mayor disponibilidad horaria, por razón de las especiales circunstancias en las que se desarrolla su trabajo, circunstancia esta última que no concurre en la madre, que debe someterse a un horario laboral más rígido, durante las semanas, incluyendo algún fin de semana, en sábado, y una tarde, por lo que entendiendo que el progenitor masculino está en posibilidad de ejercer adecuadamente las funciones encomendadas, no se ven motivos para propiciar ahora un cambio en la situación personal y familiar de los hijos.

Sin embargo, y en consonancia con todo lo indicado anteriormente, y puesto que existe conformidad al respecto, es lo procedente ampliar el régimen de visitas de los hijos para con la madre, en dos tardes a la semana, a falta de acuerdo, martes y jueves, desde la salida del colegio, o 17,30 horas, en días no lectivos, hasta las 20,30 horas, pues, por lo demás, a este respecto, no puede olvidarse que se ha establecido un amplio régimen de visitas en fines de semana, que incluye la pernocta del domingo, lo que asegura la permanencia del lazo material y familiar y entre los hijos y la madre.

CUARTO: Consecuentemente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , el uso de la vivienda corresponde a los hijos y el progenitor en cuya compañía quedan los mismos, a falta de motivos especiales que impidan aplicar la regla general establecida en dicho precepto.

Por otra parte, no se ven motivos para coartar al progenitor custodio su derecho a ejercer la patria potestad como estime oportuno, y en especial, en orden a la decisión a adoptar sobre el centro escolar donde deben cursar los estudios los hijos, siempre que ello no perjudique a los mismos, que no es el caso, cuestión que, llegado el caso, y a falta de acuerdo entre ambos progenitores, se resolvería por la vía del artículo 156 del Código Civil .

Dando respuesta, por otro lado, a la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, a cargo de la madre, debe interpretarse correctamente lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del texto legal antes citado, pues dicho importe debe ajustarse criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, aun sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Al margen de los gastos escolares que actualmente tengan los hijos, si por fin se ha producido el cambio del centro escolar, es lo cierto que teniendo en cuenta las posibilidades económicas de la madre, derivadas de su posición laboral, y por cuanto que no existe inconveniente alguno para que la misma pueda trabajar a jornada completa, percibiendo más de 3.000 ? mensuales, teniendo en cuenta el importe individualizado que corresponde a cada hijo en concepto de pensión de alimentos, en los términos establecidos en la sentencia apelada, no se ven motivos para reducir la cuantía de dichos alimentos, teniendo en consideración que, por otra parte, la esposa debe afrontar solamente el 25% del pago del préstamo hipotecario.

En otro orden de consideraciones, tiene razón, y en ese sentido es de estimar el recurso interpuesto, la parte apelante cuando señala que no existe motivo para incluir en el capítulo del gasto extraordinario conceptos que son propios de la pensión de alimentos, en los términos establecidos en el artículo 142 del texto legal citado, en lo que se refiere a la necesidad de la aportación alimenticia referida a la educación y la enseñanza que los hijos exigen, lo que está íntimamente ligado con el gasto de libros y uniforme, que constituye una carga ordinaria y regular que se produce todos los años por razón de los estudios de los hijos, lo que impide considerar el gasto en cuestión de extraordinario, y puesto que no existen motivos específicos de carácter económico para repercutir tal gasto, aun en el 50%, en el progenitor que ya contribuye a la prestación alimenticia en una cuantía determinada durante todos los meses, incluyendo el tiempo en el que los hijos se encuentran en la compañía de la madre, de modo que se concluye que el gasto de uniforme y de libros, que se produzcan a principio o durante el curso, son de cuenta del progenitor custodio, quien también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia que ya recibe por vía de administración en favor de los hijos.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Felisa María González Ruiz, en nombre y representación de doña Consuelo , contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 21/08, seguidos a instancia de dicha litigante contra don Fidel , y declarando no haber lugar a la nulidad de actuaciones, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- El régimen de visitas de los hijos para con la madre se establece, en días entre semana, durante dos tardes, a falta de acuerdo , martes y jueves, desde la salida del colegio, o 17,30 horas, si son días no lectivos, hasta las 20,30 horas.

Segundo.- Se suprime del concepto del gasto extraordinario el relativo a libros y uniformes de los hijos, originado a principio o durante el curso.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de NUM000 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.