Sentencia Civil Nº 397/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 618/2009 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 397

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 618/2009

JUICIO Nº 701/2007

En la Ciudad de Málaga a quince de julio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso DESARROLLOS EMPRESARIALES NAPOLES S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA y defendido por el Letrado D. CARLOS ROSS REIN . Es parte recurrida Belarmino y Salome que está representado por el Procurador D. ANGEL ANSORENA HUIDOBRO y defendido por el Letrado D. JUAN C. NAVARRO AGUILAR , que en la instancia ha litigado como parte demandante .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de diciembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra De la Rosa Panduro en nombre y representación de D. Belarmino y D. Salome con los siguientes pronunciamientos:

1.- Que debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha de 6 de agosto de 2004 suscrito entre D. Belarmino y D. Salome y la entidad Andainver S.L. para la adquisición de la vivienda sita en el bloque 10 planta baja, número 3 y plaza de parking y trastero número 3 de la promoción "Cala Nova sea Golf".

2.- Que debo condenar y condeno a Desarrollos Empresariales Nápoles S.L. al pago de 81.533,99 euros a los demandantes.

3.- Que debo condenar y condeno a Desarrollos Empresariales de Nápoles S.L. al pago de los intereses legales.

4.- Que debo condenar y condeno a Desarrollos y Estudios Nápoles S.L. al pago de las costas causadas en este proceso.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de junio de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Belarmino y doña Salome , una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito por aquellos con la demandada, entidad mercantil Desarrollos Empresariales Nápoles, S.L., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 81.533,99 euros, incrementadas con los intereses legales desde la fecha de la entrega, los vencidos por importe de 9.668,85 euros, así como los que se devenguen en el futuro hasta el momento del pago; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora.

El incumplimiento contractual de la demandada es concretado en los siguientes términos: 1.- Incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo y condiciones pactadas en el contrato. 2.- No entrega del aval previsto en la Ley 57/1968 para garantizar la devolución de laS cantidades entregadas a cuenta.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda, negando el incumplimiento contractual alegado por los actores, manteniendo que las obras se terminaron antes de concluir el plazo de entrega, debiéndose el retraso de ésta a la tardanza en la obtención de la licencia de primera ocupación, por circunstancias no imputables a la vendedora, derivadas de una imprevisible actuación de la Administración Local (Ayuntamiento de Mijas).

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda. La ratio decidendi de la sentencia radica en las siguientes consideraciones:

1.- El plazo de entrega de un inmueble objeto de compraventa forma parte de lo que es la obligación principal y esencial del contrato, de tal forma que su incumplimiento puede ser causa resolutiva del mismo al amparo del art. 1124 y 1505 del Código Civil (CC ). En este caso, debe establecerse el inicio del plazo a tener en cuenta para computar el tiempo que tenía la promotora para entregar la vivienda. De conformidad con la cláusula octava del contrato, la entrega debía tener lugar el 4 de junio de 2006 , salvo caso de fuerza mayor; sin que en ningún caso el retraso de hasta 6 meses en la entrega del inmueble diese derecho al comprador a indemnización alguna.

2.- La demandada ha invocado la existencia de causas de fuerza mayor, concretadas en la paralización de las obras por las lluvias y por huelgas laborales, así como por la tardanza imprevisible en la obtención de la licencia municipal de primera utilización. Por lo que respecta a las lluvias y las huelgas, se ha acreditado que por ellas se produjo una paralización de las obras por un período global de 64 días. En cuanto a la obtención de la licencia de primera utilización, no puede hablarse de una actuación imprevisible de la administración, debiendo tenerse en cuenta que la demandada, como profesional del ramo, debió tener en cuenta todas las contingencias arquitectónicas y jurídicas a la hora de fijar el plazo de entrega de la vivienda. Excluido que el mero retraso en la obtención de la licencia sea por sí causa de fuerza mayor, no se ha probado que en este caso hubiese un cambio de criterio en la práctica habitual del Ayuntamiento en materia de concesión de la licencia de primera ocupación.

3.- De todo lo anterior resulta que, computado el retraso por fuerza mayor y la prórroga de 6 meses prevista en el contrato, el plazo de entrega de la vivienda finalizaba el día 8 de febrero de 2007. Concedida la licencia de primera ocupación el 3 de agosto de 2007, existe un retraso de 13 meses sobre lo estipulado, excediendo el plazo de 6 meses que las partes coincidieron en darle naturaleza esencial con relevancia suficiente para entender frustrado el fin del contrato.

4.- La resolución contractual lleva consigo la íntegra devolución de cantidades entregadas por todos los conceptos, no siendo atendible la solicitud de la demandada, efectuada en fase de conclusiones, en el sentido de no extenderse a los intereses de lo entregado en concepto de IVA, que fue ingresado en la Agencia Tributaria; se trata de una alegación extemporánea, que no ha sido objeto de contradicción, debiendo acordarse la restitución integra de las cantidades entregadas por los compradores, incluidos sus intereses, como indemnización por la mora del deudor, en atención a que los compradores se han visto privados de aquellas cantidades, y no a su disponibilidad por la vendedora.

5.- En cuanto a la falta de entrega del aval previsto en la Ley 57/1968 para garantizar la devolución de la cantidades entregadas a cuenta, la facultad de cesión del contrato por el comprador se presenta como mera posibilidad, que no excluye su condición de consumidor a los efectos de aplicación de dicho texto legal, el cual garantiza tanto el inicio de la obra en tiempo como la entrega de la vivienda, la cual se materializa en este caso con la escritura pública, incluida la licencia de primera ocupación.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en dos motivos: 1.- Vulneración de la doctrina y jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto, al concederse intereses sobre la cuota del Impuesto sobre el valor Añadido. 2.- Error en la valoración de la prueba y vulneración de los criterios jurisprudenciales sobre incumplimiento contractual y sobre la fuerza mayor.

Examinándose separadamente cada uno de los expresados motivos del recurso.

SEGUNDO.- Sobre el enriquecimiento injusto.

La parte apelante denuncia vulneración de la doctrina y jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto, al concederse intereses sobre la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). El motivo se sustenta en la circunstancia de que las cuotas del IVA no han estado en poder de la vendedora desde el momento en que se produjo su ingreso en la hacienda Pública, en cumplimiento de las normas que reglamentan el citado impuesto.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- Esta Sala comparte, con carácter general, las consideraciones de la sentencia apelada sobre este punto. La extemporaneidad de la alegación de la parte demandada en materia de intereses sobre las cantidades entregadas en concepto de IVA, con su consecuencia de sustraer la cuestión de una posible contradicción efectiva por la parte actora, constituye una circunstancia que bastaría para el rechazo de la pretensión de la demandada ahora apelante.

2.- En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que el abono de los intereses de las cantidades satisfechas por los compradores en concepto de cuotas del IVA no es más que una de las consecuencias derivadas de la resolución del contrato de compraventa, que, como mantienen la doctrina y la jurisprudencia, tiene carácter retroactivo, produciendo sus efectos ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 CC ( STS 27 octubre 2005 , invocada por ambas partes litigantes, resolución que cita las SSTS de 17 junio 1986 y 5 febrero 2002 ).

Se trata de dar efectividad a la restitución de las prestaciones realizadas por ambas partes litigantes, lo que se extiende a todas las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, con sus intereses desde el momento de la entrega. Siendo intrascendente, a estos efectos, el destino que pueda haberse dado por la parte vendedora a las cantidades entregadas por los compradores.

Por lo que procede el rechazo de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre el incumplimiento contractual de la demandada y la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor.

La parte apelante denuncia errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia a la hora de evaluar la actuación de la vendedora en orden al cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado en el contrato, aduciendo que no ha existido incumplimiento contractual. En el recurso se niega virtualidad a dos premisas que sirven de sustento a la sentencia apelada, cuales son: a) el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda; y b) la inaplicación del art. 1.105 CC , sobre la fuerza mayor.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- Sobre el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda.

Tratándose el presente caso de la entrega de una vivienda comprada en construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, por lo que interesa para la presente resolución, a saber:

A.- El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

B.- Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Acudiendo al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato, de modo que el incumplimiento del plazo de entrega (04/06/06, salvo caso de fuerza mayor) faculta expresamente a los compradores a optar entre seguir exigiendo el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo (cláusula octava ).

De lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

Lo que nos lleva a concluir con el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda en el supuesto enjuiciado.

2.- Sobre la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, al amparo del art. 1.105 CC .

La parte apelante reitera sus alegaciones en el sentido de negar la existencia del incumplimiento contractual alegado por los actores, manteniendo que las obras se terminaron antes de concluir el plazo de entrega y que el retraso de ésta se ha debido a la concurrencia de una hipótesis de fuerza mayor, referida a la tardanza en la obtención de la licencia de primera ocupación por circunstancias no imputables a la vendedora, derivadas de una imprevisible actuación del Ayuntamiento de Mijas.

Inicialmente, ha de expresarse que esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la sentencia apelada, así como las conclusiones que se extraen sobre la cuestión controvertida. Así:

2.1.- La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

2.2.- En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

2.3.- Lo expuesto nos lleva a rechazar las alegaciones de la parte apelante acerca de la concurrencia de causa de fuerza mayor, concretada en la tardanza en la concesión de la licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento de Mijas; tardanza que, por demás, no aparece tan anormal, si se tiene en cuenta que la licencia se solicitó el día 30 de marzo de 2007, siendo concedida en fecha 18 de julio de 2007.

2.4.- Como ya se ha afirmado por este tribunal en anteriores ocasiones, el cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación. La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . No basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato.

Los términos de las cláusulas 4ª y 8ª del contrato de compraventa son claros en el sentido de establecer el carácter esencial de los plazos previstos para el pago del precio y la entrega de la vivienda, simultáneos al otorgamiento de la escritura pública. La entrega de la vivienda tenía que producirse legalizada debidamente y provista de las autorizaciones administrativas legalmente exigidas, entre ellas la licencia de primera ocupación. Es cierto que el principio de conservación del negocio excluiría virtualidad resolutoria al mero retraso en la obtención de una licencia que, habiendo sido oportunamente solicitada, fuese previsible su pronta concesión, por no hallarse afectada por deficiencias urbanísticas o administrativas que justificasen su rechazo, lo que posibilitaría un cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la vivienda, sin perjuicio de que, constituida la vendedora en mora por el mero transcurso del plazo de entrega previsto en el contrato, asistiese a los compradores el derecho a ejercitar la correspondiente acción de resarcimiento, dirigida a la indemnización de los perjuicios causados por la mora de la vendedora. Sin embargo, no es este el caso que nos ocupa, habida cuenta que, como ya se ha expresado, en el contrato de compraventa de litis se confiere a la parte compradora la facultad de otorgar al mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda la virtualidad resolutoria de la relación contractual, pudiendo optar entre la resolución o el cumplimiento.

Lo que nos lleva a concluir con la imputación a la demandada del retraso en la entrega de la vivienda, excluyéndose la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, en los términos postulados por la apelante, que exceden del retraso justificado en la sentencia apelada por tal causa. Siendo el referido retraso causa determinante de la resolución del contrato de compraventa.

Lo que lleva al rechazo de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, entidad mercantil Desarrollos Empresariales Nápoles, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 701/07 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.