Sentencia Civil Nº 397/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3206/2008 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00397/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600449

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003206 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000606 /2006

APELANTE: Benita

Procurador/a: TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a: NATALIA MARIA DORADO REY

APELADO/A: Arturo

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: JOSE RAMON ALONSO ALVAREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Eugenio Francisco Míguez Tabares, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.397/10

En Vigo, a veinticinco de junio dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000606 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003206 /2008, es parte apelante-demandado: D./ª Benita , representado por el procurador D./ª TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado D./ª NATALIA MARIA DORADO REY; y, apelado-demandante: D./ª Arturo representado por el procurador D./ª JOSE A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D./ª JOSE RAMON ALONSO ALVAREZ, y como demandado D. Geronimo sobre nulidad de contrato de cesión de bienes.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 28/2/2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de D. Arturo , contra Dª Benita , representada por la Procuradora Dª Tamara Ucha Groba, debo

1) DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos formalizado en escritura pública otorgada el 27 de octubre de 1999 ante el Notario D. Manuel Landeira Aller con el 1.452 de su protocolo.

2) CONDENAR Y CONDENO a Dª Benita al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Dña Benita , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 14/6/2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el recurso la procedencia o no de la resolución del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos de fecha 27 de octubre de 1999 formalizado en escritura pública, otorgada ante el Notario de La Ramallosa Don Manuel Landeiro Aller, entre Don Norberto y su esposa Doña Violeta , como cedentes de la nuda propiedad de la finca reseñada en el citado documento reservándose el usufructo vitalicio sobre el bien, y Doña Benita y su esposo Don Geronimo , como cesionarios de dicha finca.

Se instaba en la demanda en primer lugar la nulidad del citado contrato por carecer Don Norberto de la capacidad necesaria para otorgar el contrato. Esta pretensión fue desestimada en la instancia sin que haya sido objeto de nuevo planteamiento como impugnación del recurso de apelación al haberse estimado la solicitud de resolución contractual formulada de forma subsidiaria en la demanda. En todo caso debe darse por reproducida la argumentación contenida en la sentencia de instancia acerca de esta cuestión, ya que la capacidad para prestar consentimiento por parte de Don Norberto en la fecha en la que se otorgó el contrato se constata a través del informe del Hospital POVISA que indica que en el año 2001 (dos años después de otorgarse el contrato) desde un punto de vista cognitivo aquel estaba bien para su edad (99 años), reseñándose en el informe que el paciente había sido remitido de la consulta externa de neurología en noviembre de 1999 (el contrato se había concertado en octubre de 1999) por cefaleas y desequilibrio. Asimismo resulta de la declaración prestada mediante exhorto por el testigo Don Jesús María , que fue el médico que atendió a Don Norberto desde que éste llegó a Asturias en el año 2001, y precisó que el mismo presentaba un deterioro físico y cognitivo propio de su edad, pero no tenía demencia ni padecía Alzheimer. Por último el perito neurólogo Don Pablo Jesús a la vista de la documentación analizada manifiesta que en el año 2001 Don Norberto presentaba un deterioro cognitivo leve, no existiendo demencia franca en ese momento. Cabe pues considerar acreditada la plena capacidad de obrar de Don Norberto en la fecha en la que suscribió el contrato de cesión de bienes por alimentos (27 de octubre de 1999) a la vista de lo indicado por los especialistas médicos, por lo que cabe considerar válidamente concertado dicho contrato.

SEGUNDO.- El citado contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos debe ser considerado como contrato de vitalicio, tal y como se indica por la juez a quo, resultando de aplicación la Ley 4/1995, de 24 de mayo , de derecho civil de Galicia al ser la normativa vigente tanto en la fecha del otorgamiento del contrato como en la del fallecimiento de los cedentes alimentistas. Así el art. 95 LDCG 4/95 dispone que por el contrato de vitalicio una o varias personas se obligan, respecto a otra u otras, a prestar alimentos en la extensión, amplitud y términos que convengan a cambio de la cesión o entrega de bienes por el alimentista.

Se invoca la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación que en la escritura se impuso a los cesionarios. El art. 99 LDCG 4/95 dispone que el alimentista podrá rescindir el contrato en los siguientes casos: b) Incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, siempre que no sea imputable a su perceptor. Debe indicarse en primer lugar que aun cuando dicho precepto hace referencia a rescisión nos encontramos realmente ante una acción resolutoria, y en tal sentido la STSJ de Galicia, sec. 1ª, de 30 de enero de 2008 (EDJ 2008/372830) afirma que "en realidad es acción resolutoria y no rescisoria la del artículo 99 LDCG (por todas, nuestras sentencia, STSJG, 12/2004, de 29 de abril EDJ2004/283650, y 8 de junio EDJ2004/267976 )".

El art. 97 LDCG 4/95 indica que la obligación de prestar alimentos subsistirá hasta el fallecimiento del alimentista, salvo que se acuerde otra cosa, y será transferible a los herederos o legatarios del obligado a satisfacerlos.

En cuanto a la legitimación del demandante para instar la resolución del contrato cabe estimar la misma al seguir el criterio fijado en la citada STSJ de Galicia, sec. 1ª, de 30 de enero de 2008 en la que se indica que "No podemos desconocer, sin embargo, que bajo el imperio de la LDCG 1995, vigente al tiempo de comenzar el pleito que nos ocupa, la Sala a la postre ha aceptado expresa (caso de esa STSJG 13/1997, de 2 de diciembre EDJ1997 /21206) o implícitamente (caso de la STSJG 27/2003, de 19 de septiembre EDJ2003/200864), la legitimación de los herederos del cedente -que, como el del caso enjuiciado, actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad hereditaria- para instar la resolución del vitalicio". Concluye esta resolución afirmando que "no es intrascendente significar que la LDCG 1995 dista de establecer alguna restricción a la transmisión de la acción de resolución del contrato de vitalicio a los herederos del cedente, a diferencia de lo que prevé la LDCG 2006, cuyo artículo 154 reduce la transmisión a "los casos en que el alimentista fuera un tercero y sólo podrá ser ejercitada en vida de éste".

TERCERO.- Procede entonces entrar a analizar el fondo de la cuestión debatida. Resulta probado, a la vista de la declaración prestada en la vista por los testigos Don Damaso y Doña Lorena , que la demandada Doña Benita cuidó de sus padres desde aproximadamente el año 1990, convivió con ellos y los tenía bien atendidos. No consta que en esa época padeciesen de graves problemas de salud pese a que se trataba de personas muy mayores, pues Don Norberto había nacido en el año 1902 y Doña Violeta en 1908. Afirman dichos testigos que en el año 2001 el marido de la demandada enfermó y tuvo que ser ingresado en el hospital, por lo que el demandante Don Arturo se trasladó desde Asturias, donde vive, hasta Gondomar para ayudar a cuidarlos, pero se los llevó a su casa en Asturias, en principio por una temporada, aunque ya no volvieron más. Afirma el testigo Don Damaso que la madre de los litigantes no quería ir a Asturias y quería morir en Gondomar y decía que la casa era para la demandada porque les cuidaba. Por el contrario los testigos que han declarado a través de exhorto en Asturias manifiestan al contestar a la pregunta 8ª que es cierto que el motivo por el cual Don Norberto y su esposa Doña Violeta se trasladaron a Posada de Llanera en Asturias fue porque la demandada y su marido se negaron a asistirles y cuidarles, precisando la testigo Doña Emilia que así se lo dijo Doña Violeta ), aunque obviamente estos testigos no observaron cómo fueron los cuidados que les prodigó la demandada cuando sus padres convivían con ella y su marido en Gondomar. Afirman también estos testigos que cuando Don Norberto llegó a Asturias en el año 2001 ya estaba mal, extremo este que ha sido desvirtuado tanto por el médico que le trató en dicha localidad, como por los informes del Hospital POVISA a los que ya hemos hecho mención en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

En el contrato de 27 de octubre de 1999 se pactó en la estipulación segunda como contraprestación a la cesión del bien que Doña Benita y su esposo Don Geronimo "contraen la obligación, respecto de los cedentes, hasta su fallecimiento de asistirles y cuidarles y sufragar todos los gastos de alimentación, vestido y demás propios de su condición, incluso los de servicio médico-farmacéutico e intervenciones quirúrgicas que fuesen precisas, y funerales a su fallecimiento". Y en la estipulación tercera expresamente se contempla la facultad resolutoria por incumplimiento al reseñarse que "en caso de incumplimiento de las obligaciones que quedan expresadas por los cesionarios o sus herederos, imputables a los mismos, quedará resuelta de pleno derecho la cesión efectuada y en poder de los cedentes, los alimentos y asistencia hasta entonces recibidos". Por lo tanto se recoge el supuesto previsto en el art. 99-b) LDCG 4/95 que exige un incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del cesionario, siempre que no sea imputable al mismo.

La STSJ de Galicia de 7 de abril de 2004 (EDJ2004/92569) afirma que "Tal incumplimiento no se da, cuando es provocado por la actitud pasiva a tal efecto, de la otra parte, puesto que, de los hechos relacionados, se deduce claramente que la obligada a la asistencia, la apelante, ha probado y mantenido en todo momento su voluntad de observar las prestaciones a que se había comprometido, siendo la parte actora-apelada, quien, sin duda, ha vulnerado el desarrollo de la convivencia necesaria en casos como el presente, al no establecerse definitivamente, como se había pactado, en el domicilio de la obligada, manteniendo, por el contrario, una conducta obstativa para la efectividad de la misma". Tal conclusión, totalmente alejada del planteamiento de la aquí recurrente, establece con nitidez que el incumplimiento contractual es imputable a los actores y no a la demandada, lo cual entronca con la doctrina jurisprudencial que exige para poder ejercitar la acción resolutoria del art. 1124 C.C ., que quien la ejercitase no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriese como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, cosa que aquí no ocurre (S.S.T.S. 29-3 y 6-7-1997, 5-7-1999 EDJ1999/13283 y 11-2-2003 EDJ2003/2053 )". En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Galicia de 19 septiembre 2003 EDJ2003/200864 que, con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 8-4-1999 EDJ1999/5411 , establece que: "... la posibilidad de resolución contractual, que arbitra el artículo 1124 del Código Civil , requiere para su efectividad, la existencia de una voluntad claramente obstativa al cumplimiento del contrato por la parte denunciada como incumplidora, que frustre la finalidad perseguida con el mismo, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto litigioso, pues aparece probado que la demandada, aquí recurrente, siempre ha tenido intención de dar cumplimiento al contrato litigioso, lo que no ha podido realizar... por causas totalmente ajenas a su voluntad...". Igualmente la STS, Sala 1ª, de 1 de julio de 2003 afirma que "Aunque el contrato de que se trata, de naturaleza sinalagmática, está sometido a condición resolutoria, no se advierte aquí incumplimiento de la prestación imputable a los alimentistas, que mantienen su voluntad de observar las obligaciones a su cargo; por el contrario, es la actora quién, sin duda, vulnera el desarrollo de la convivencia alimenticia pactada al mantener una conducta obstativa a la efectividad de la misma, por lo que decae la petición concerniente a la resolución del contrato".

Como ya hemos indicado con anterioridad resulta probado que la demandada Doña Benita cuidó de sus padres Don Norberto y Doña Violeta al menos desde el año 1990, siendo nueve años después, en el año 1999, cuando se otorgó el contrato de cesión de bienes por alimentos, manteniéndose la convivencia y cuidados de forma ininterrumpida hasta el año 2001 en el que el esposo de la demandada tuvo que ser internado en un hospital, por lo que otro hijo de los cedentes y hermano de la cesionaria, el ahora demandante Don Arturo , se desplazó desde Asturias para ayudar en el cuidado de sus padres, pero decidió llevarlos a Asturias, al parecer en principio por una temporada según manifestó el testigo Don Damaso , sin que regresasen de nuevo a Gondomar. Resulta entonces probado que fueron los padres de la demandada los que dejaron el domicilio en el que convivían con esta en Gondomar sin regresar ya al mismo, no constando que hubiesen requerido a la alimentante para que diese cumplimiento a la obligación contractual asumida, y en los años en los que vivieron en Asturias hasta su fallecimiento no instaron en momento alguno la acción resolutoria del contrato de cesión de bienes por alimentos. Cabe considerar entonces que aun cuando se ha producido el hecho objetivo del incumplimiento de la prestación alimenticia sin embargo el mismo no cabe imputarlo a la demandada, y toda vez que tanto el art. 99-b) LDCG 4/95 como la estipulación tercera del contrato de fecha 27 de octubre de 1999 exigen, como ya dijimos, que el incumplimiento de las obligaciones sea imputables a los cesionarios es por lo que debe desestimarse la resolución contractual planteada en esta litis.

Sí consta que Don Arturo abonó distintos gastos que había asumido la demandada como obligación en el contrato, entre ellos el de pagar los gastos de entierro y funerales, pero dicha reclamación resulta ajena a esta litis, pudiendo la parte demandante ejercitar en otro proceso aquellas acciones que a su derecho conviniese.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394-1 LEC al haberse desestimado las pretensiones planteadas en la demanda procede imponer a la parte actora las costas causadas en la instancia.

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Doña Benita , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo , revocamos la misma y declaramos que debe desestimarse la demanda formulada por el Procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en representación de Don Arturo , contra Doña Benita absolviendo a dicha demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.