Sentencia Civil Nº 397/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 22/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 22/2011-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1218/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 397/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a doce de julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1218/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia nº 42 de Barcelona, a instancia de Comunidad de Propietarios del Edificio de la URBANIZACIÓN000 , sita en Bossosts, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , contra D. Juan Francisco , D. Constancio , D. Ismael , Gravitas Construcciones y Servicios, S.L. y Belloc Blanco, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Juan Francisco contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de septiembre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BOSSOSTS contra D. Juan Francisco , BELLOC-BLANCO, S.L., GRAVITAS CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L., D. Ismael y D. Constancio , condeno a la entidad demandada BELLOC-BLANCO, S.L. a que ejecute a su cargo las obras necesarias para la subsanación y reparación de los defectos constructivos existentes en el edificio de la Comunidad de Propietarios actora en virtud de lo expresado en el informe pericial aportado por la Comunidad, correspondientes a los defectos de la red de desagüe interna del edificio, procediendo a rehacer los colectores situados en la línea central del garaje del edificio, tanto a pie de bajante como los de recogida en la línea central, con cajas prefabricadas de PVC de 60 por 60 cm. Asimismo, condeno a BELLOC-BLANCO, S.L., a realizar las obras necesarias para subsanar los defectos existentes en la red de alcantarillado general de la urbanización, modificando y elevando los puntos de conexión del desagüe general del edificio a la red general de la urbanización, realizando dicha modificación, atendiendo a los niveles y pendientes, colocándolos en un punto superior a la red general. Subsidiariamente, para el caso de que no cumpla con la obligación de reparación e inicie las obras en un plazo de tres meses desde la notificación de la Sentencia firme, condeno a Belloc-Blanco, S.L, al pago de los gastos que tales reparaciones supongan . Absuelvo al resto de los demandados e intervinientes .

Se imponen las costas de la actora a la demandada condenada Belloc-Blanco SL. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a los codemandados Gravitas Construcciones y Servicios SL y Juan Francisco . Se imponen las costas de los intervinientes Ismael y Constancio , a Juan Francisco ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada D. Juan Francisco mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a las partes, aportado alegaciones las que lo consideraron oportuno. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 05 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la Comunidad actora la presente acción que dirigió contra la promotora de la edificación de determinadas viviendas, contra la constructora y contra el Arquitecto Superior, en fecha 23 de Junio de 2009, por parte de este, en escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2009, solicitó la intervención de D Constancio , que en su condición de Ingeniero había realizado el proyecto de instalación de la red de saneamiento, y en escrito presentado al día ste, la intervención del Aparejador de la obra, D Ismael . Por Auto de 13 de enero de 2010, se admitió su intervención de conformidad con la disposición adicional 7ª de la Ley 38/1999 .

La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, condena solo a la promotora, a quien impone las costas correspondientes a la actora, absuelve al resto, sin imposición de costas, excepto las de los intervinientes que son impuestas a quien pidió su intervención, esto es al Arquitecto D Juan Francisco .

Dicha resolución es apelada tan solo por el Sr Juan Francisco , en el extremo de las costas, entendiendo que el actor debía correr con sus costas al haber sido absuelto, siendo improcedente la condena en costas de los intervinientes, pues ni estaba en vigor la reforma de la LEC aprobada por la Ley 13/2009, de 3 de Noviembre, y su llamada estaba justificada, por cuanto el Arquitecto Técnico intervino como director de la ejecución de las obras, y con ello de la red de desagüe interna, y la del Ingeniero industrial, como proyectista y director de las obras de urbanización.

SEGUNDO.- En nuestro rollo 454-2008 0 SS de 28 de marzo de 2008 , ya estudiábamos las situaciones y problemas que planteaba el artc 14 de la LEC. En igual forma es estudiado pro otros órganos, como la reciente Ss de la A.P de Madrid de 18 de mayo de 2010 La regulación que sobre la intervención ofrece nuestra LEC EDL 2000/77463 no deja de ser problemática, más aun en el caso de la intervención provocada, sometida a reserva legal pero de discutibles efectos.

La SAP Barcelona Sección 14, de 1/10/2006 ;

"La introducción, en la LEC de 2000 EDL 2000/77463 y en su art. 14 , de la intervención provocada supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas, de distinto alcance, incluso en cuanto al efecto de la imposición de las costas procesales.

Una primera lectura del precepto hace ver el distinto sentido de la intervención provocada propuesta por el actor (párrafo 1º), que implica la llamada al pleito de un "tercero", sin la cualidad de demandado pero con las facultades de parte (intervención adhesiva simple) y de la intervención provocada propuesta por el demandado (párrafo 2º) que comporta la introducción en la causa de un "tercero" que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demandado (llamada en causa o en garantía).

Una lectura más atenta del artículo hace comprender que la previsión del art. 14 LEC EDL 2000/1977463, al establecer la posibilidad de llamar en causa a un tercero, encierra figuras procesales muy variadas, que deben ser analizadas, en cada caso, con rigor, fijando sus concretas consecuencias en cuanto a contenido del fallo, efectos de la sentencia y pronunciamiento sobre costas, entre otros.

Sin ánimo exhaustivo cabe distinguir, al menos:

a) La intervención adhesiva simple, a demanda del actor, que no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal (como en el caso del cedente de contrato de arrendamiento de vivienda en demanda resolutoria entre el propietario y el cesionario por cesión inconsentida);

b) La intervención por sucesión procesal ( art. 12.2.4 ª y 18 LEC EDL 2000/1977463), que no altera los principios de dualidad y contradicción de partes y cuya sentencia produce cosa juzgada y autoriza al pronunciamiento sobre costas (es posible incluso una condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, en el auto interlocutorio, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente);

c) La llamada en evicción, que no obliga a la personación del tercero llamado ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia ( SSTS 30 de mayo de 1910 , 17 de enero y 20 de febrero de 1920 , 1 de marzo de 1921 , 23 de marzo de 1934 , 11 de octubre de 1993 , 5 de mayo de 1997 y 13 de enero de 1998 ), lo que arrastra, lógicamente, una falta de pronunciamiento sobre sus costas;

d) La llamada de coherederos, que no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal (pues son comuneros partícipes del caudal hereditario), produciendo su condena o absolución, con reparto de costas, en su caso;

e) La llamada de los agentes de la construcción ( Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ), que hace "oponible y ejecutable frente a ellos" la sentencia que se dicte y puede provocar un cambio de sujeto demandado (por sucesión procesal), una ampliación de sujetos y objeto (si el actor acepta la llamada y amplía subjetiva y/o objetivamente las acciones), etc., con eventuales condena o absolución del llamado, pronunciamiento sobre costas y efectos de cosa juzgada material."

El mayor motivo de discrepancia en la jurisprudencia es precisamente el que invoca el recurrente en su recurso, si debe o no incluirse en la eventual condena o absolución al tercero cuya intervención haya sido provocada por otro demandado cuando no se haya dado lugar a la sucesión procesal del artículo 18 LEC EDL 2000/1977463, ni se haya dado lugar a la ampliación de la demanda por el actor, sino que se esté simplemente ante la intervención del sujeto.

La SAP Vizcaya Sección 3, de 13/07/2009 , señala:

"La intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC EDL 2000/1977463, de sucesión procesal en el que el tercero sustituye al demandado que le ha llamado a la litis. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata". Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear."

Esta tesis es la que viene a invocar el recurrente con reseña de otras sentencias que la acogen, si bien caben otras interpretaciones.

La SAP Palmas de Gran Canaria (Las) Sección 5, de 18/03/2009 :

"Sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC EDL 2000/1977463, la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC EDL 2000/1977463, consiste en el hecho de que una de las partes se dirija a aquél para envolverlo en un procedimiento pendiente, lo que se realizará mediante la llamada "litis denuntiatio", es decir, a través de la notificación formal de la existencia del proceso pendiente, realizada a instancia de cualquiera de las partes al tercero, a fin de que pueda incorporarse al procedimiento.

El art. 14 admite tanto la posibilidad de que sea el mismo demandante el que realice la llamada en causa al tercero, limitándola a aquellos supuestos en que la ley lo permite expresamente y aclarando que la solicitud de intervención, salvo que se disponga otra cosa para el caso concreto, deberá realizarse en el escrito de demanda, como de que sea el demandado quien interese la intervención de un tercero en el proceso, en cuyo caso habrá de solicitar al órgano jurisdiccional que notifique al tercero la pendencia del proceso, dentro del plazo para contestar a la demanda o antes del día señalado para la vista, si se tratara de un juicio verbal, quedando, en el primer caso, en suspenso el plazo para contestar desde que se efectúe la solicitud del demandado hasta que se desestime la misma o se le dé traslado de la contestación del tercero o expire el plazo concedido a éste para contestar.

Lógicamente, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la "litis denuntiatio" producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido.

El art. 14.2 LEC EDL 2000/1977463 comienza indicando que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero ...", lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL 1999/63355, que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Esta resolución parte por tanto del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos.

Esta tesis es la que asume la Sala que estima que no sólo es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino estimamos que tal opción ha obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC EDL 2000/77463 por Ley 13/2009 de 3 de noviembre EDL 2009/238889, se ha introducido un apartado 5º en el artículo 14 LEC EDL 2000/1977463 que literalmente expresa: "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley "; es obvio que se parte por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión.

Por consiguiente, el tema, dado que se tuvo a todos los demandados como partes, era resolver la imposición o no de las costas. Y la Sala comparte, en este procedimiento, que no se impusieran las costas de los demandados a la demandante, pues si ya ello acontece en muchos litigios de este tipo, por las dudad fácticas y jurídicas, dadas las dificultades técnicas en la averiguación de las causas que provocan los daños de las edificaciones, a las que son ajenas las Comunidades de propietarios, y el deslinde de responsabilidades, y de ahí que se confirme la no imposición de las costas del Arquitecto Superior, ello mismo y por las mismas razones, acontecerá con las del Aparejador e Ingeniero, llamados por este, dado que además de la promoción de las viviendas, el contrato comprendía también la urbanización, y la propia sentencia condena al promotor, considerando que la causa de los daños existente en los desagües, no es otro que la diferencia de nivel entre el tubo general de desagüe de la urbanización y el de las viviendas, y como las obras de urbanización fueron posteriores, es a los agentes que intervinieron en esta, respecto a los cuales examina su responsabilidad.

TERCERO.- Por ello se acoge parcialmente la apelación, sin que se efectúe expresa imposición de costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1218-2009, de fecha 28 de Septiembre de 2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en cuanto a las costas de D Ismael y D Constancio , impuestas al recurrente, cuyo pronunciamiento se revoca, y sin que tampoco se efectúe imposición de las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.