Sentencia Civil Nº 397/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 174/2010 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00397/2011

S E N T E N C I A Nº 397

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

FON FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE: DON FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ

SOBRE: SERVIDUMBRE DE MEDIANERIA

LUGAR: BURGOS

FECHA: SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 174 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 79 de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de Diciembre de 2009 , siendo parte, como demandantes-apelantes Dª Custodia , Dª Josefina , Dª Ramona , DON Segundo Y Dª Enma , representados en este Tribunal por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendidos por el Letrado D. Fernando Gil Pérez y de otra, como demandados-apelados D. Juan Carlos , representado en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Juan Maria Arrimadas y DOÑA Milagrosa , DON Baldomero Y DOÑA Zaira .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Margarita Robles Santos, en nombre y representación de Doña Custodia , Doña Josefina , Doña Ramona , Don Segundo y Doña Enma , absuelvo a los demandados D. Juan Carlos , Doña Milagrosa , D. Baldomero y Doña Zaira de todos los pedimentos que contra ellos se habían formulado y condeno a los demandantes a que paguen las costas de la presente litis".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Custodia , Doña Josefina , Doña Ramona , D. Segundo y Doña Enma , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 10 de Mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda formulada por la representación de Dª. Custodia , Dª. Josefina , Dª. Ramona , D. Segundo y Dª. Enma , por falta de legitimación activa, al entender que los actores no son propietarios del fundo colindante con el muro controvertido al viento norte de la propiedad de los demandados D. Juan Carlos , Dª. Milagrosa , D. Baldomero y Dª. Zaira .

Contra dicha resolución se alza ahora en apelación la parte actora, alegando error en la valoración de la prueba, por considerar que ostentan legitimación activa en el presente procedimiento ya que el muro controvertido presenta carácter medianero y no se encuentra constituida servidumbre de paso a favor del predio de los demandados.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda rector del presente procedimiento se ejercita una doble pretensión: una primera principal de carácter declarativo, solicitando que se declare que la pared es medianera hasta el punto de común de elevación; una segunda accesoria de condena, por la que se obligue a los demandados solidariamente a realizar las obras necesarias para tapar el hueco abierto en el muro medianero y quitar puerta, al objeto de dejar el mismo en su situación originaria.

En cuanto al fondo, la demanda sustancialmente se fundamenta: de partida, en el art. 572.2º del Código Civil , según el cual se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo; seguidamente, en el art. 580 del Código Civil , conforme al que ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno.

Planteado el procedimiento en estos términos, la cuestión debatida no es otra que el carácter medianero del muro, que legitimaría -en su caso- a los actores a obligar a los demandados a retirar la puerta y reponer el muro a su estado original, por cuanto las obras se han realizado sin su consentimiento.

El perito judicial, D. Martin , informa que el muro en litigio separa la zona libre de edificación del edificio señalado con el nº NUM000 del PASEO000 , con el solar-huerta, identificado con el nº NUM001 ( NUM002 ), que se encuentra en la parte posterior del edificio señalado con los nº NUM001 y NUM003 del PASEO000 , en la localidad de Arija. El muro gira hacia el Suroeste en forma de L y, en ese tramo, separa el solar o huerta del nº NUM001 ( NUM002 ), del solar identificado como NUM004 ( NUM002 ) del PASEO000 .

A su entender, el muro es: medianero en la zona donde se levantan los dos edificios ( PASEO000 NUM000 -actores- y PASEO000 NUM001 y NUM003 -demandados-) puesto que apoyan las estructuras de ambos; presumiblemente medianero en la zona libre de edificaciones del mismo tramo, puesto que mantiene la alineación y el espesor, aunque advierte que existe una teja de remate superior que vierte agua hacia la huerta de los demandados; no medianero en el otro tramo de la "L".

Por su parte, el perito que elabora su informe a instancia de los demandados, D. Epifanio , afirma que el muro no es medianero porque pertenece totalmente a la casa de los demandados, a pesar de que podría inducir a equívoco la introducción de unas vigas de madera en el pasadizo interior de acceso a la propiedad de los actores. Coincide con el perito judicial en advertir la existencia del vertido o albardilla superior formado por una teja que vierte las aguas hacia dentro de la huerta.

La prueba de peritos se rige en nuestro modelo de enjuiciamiento por el sistema de valoración libre -frente al sistema de prueba tasada, propio de otro medios (por ej., documentos públicos)-, según se desprende del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo tenor literal señala: " El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ".

La aparente contradicción que supone el hecho de que el tribunal pueda libremente valorar los conocimientos técnicos aportados al proceso se justifica, entre otras razones, ante la posibilidad de que existan varios dictámenes periciales y los mismos resulten discrepantes, como es precisamente el caso que nos ocupa.

El principio de libre valoración de la prueba pericial faculta al tribunal a alcanzar sus propias conclusiones a la vista de los informes presentados, junto al resto de documental y testifical, respetando así otro principio aplicable a la valoración de la prueba, como es el de apreciación conjunta de todos los medios de prueba practicados.

Los actores cuentan a su favor con la invocada presunción legal de medianería (art. 572.2º CC ), además del hecho incontrovertido de que su propiedad se apoya en el muro. No obstante, aquella presunción admite prueba en contrario ( iuris tantum ) y el hecho de que las vigas del pasadizo se introduzcan en el muro no implica por sí sólo que ésta sea medianero, ya que bien pudo permitirse tal apoyo por mera tolerancia.

Según relatan los testigos -especialmente D. Laureano -, el muro pudo construirse hace más de 100 años y antiguamente los vecinos pasaban a lo largo del mismo, en lo que se conocía como "el callejón de Varona". Las fotografías antiguas y el plano catastral del año 1976 muestran una zona de paso entre ambas propiedades, de lo que se deduce que el actual pasadizo fue construido en fecha muy posterior al propio muro.

Esta circunstancia junto a otras concurrentes, tales como su forma de L o la utilización de fábrica de mampostería, indican una configuración de muro de cierre de la actual propiedad de los demandados, lo que viene reforzado además por el hecho de que a día de hoy aparece como línea continua o prolongación del muro de carga de su casa.

Por otra parte, de acuerdo, con el art. 573.5º del Código Civil , se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades. Ambos peritos coinciden en informar de la existencia de una teja en la parte superior del muro que vierte sus aguas hacia la huerta de los demandados.

Finalmente, la existencia en la parte posterior del muro -cuando éste gira a la izquierda- de un cobertizo cuya estructura no se realiza directamente sobre el mismo, sino de forma independiente, representa un indicio más de su configuración como muro de cierre de la actual finca de los demandados, sin carácter medianero.

Según el art. 217.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconveniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

En el presente caso, consideramos dudoso el carácter medianero del muro, puesto que pese a gozar de la presunción iuris tantum de servidumbre de medianería a falta de título, signo exterior o prueba en contrario; el demandado articula prueba suficiente para destruir tal presunción, al margen de la existencia de un signo exterior (albardilla) que -por sí sólo- la destruye ope legis (art. 573.5º CC ).

En consecuencia, no podemos acceder a lo pretendido en la demanda, esto es, que se declare que la pared es medianera hasta el punto de común de elevación. La inexistencia de servidumbre de medianería priva, por sí misma, a los actores de legitimación para exigir a los demandados que realicen las obras necesarias para tapar el hueco abierto en el muro medianero y eliminar la puerta.

A mayor abundamiento, no obstante, la propiedad de los actores ni tan siquiera linda con la parte del muro donde los demandados han abierto la puerta, esto es, la zona libre de edificación. Según declaró en el acto del juicio el testigo D. Jose María , conforme a sus escrituras, entre la zona libre de edificación y su propiedad situada frente a la puerta litigiosa, se encuentra constituida una servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados que permite el acceso a la misma desde el PASEO000 .

CUARTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Custodia , Dª. Josefina , Dª. Ramona , D. Segundo y Dª. Enma contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo , en los autos de Juicio Ordinario nº 79/2009, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.