Sentencia Civil Nº 397/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 237/2011 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 397/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 899/2.009

Rollo Apelación Civil n º 237/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 25 de Julio de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Ángel , representado por el Procurador Doña María Fernández Roche y defendido por el Letrado Don José maría Fernández Reyes, y como parte apelada DOÑA Rosa , representada por el Procurador Don Juan M. Gómez Castro y defendida por el Letrado Doña Ana María Gómez Pozuelo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 1 de Julio de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda sobre medidas paterno filiales presentada por D. Ángel representado por la Procuradora SRA. FERNÁNDEZ ROCHE frente a Dª Rosa representada por el Procurador SR. GÓMEZ CASTRO se fijan las siguientes:

La hija menor común queda bajo la guarda y custodia ordinaria de la madre , siendo conjunto el Derecho a la patria potestad.

El padre tiene derecho a relacionarse y comunicar con su hija sin limitaciones salvo respetar sus horarios de descanso, actividades y personalidad de la menor; podrá establecer comunicación directa con la niña desde el momento en que sea posible por la edad y el grado de madurez de la pequeña. En cuanto a las visitas y estancias se estará a lo dispuesto en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución.

El uso del domicilio común sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Cádiz se atribuye ala hija menor común y a la madre con la que va a convivir.

. El Sr. Ángel contribuirá al sostenimiento de la hija común con el pago de una pensión alimenticia mensual de 200 euros mensuales. Esta pensión se pagará con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Rosa ante este Juzgado y sea actualizará anual y automáticamente a fecha de 1º de año con arreglo a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre ambos progenitores.

No se hace expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Ángel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 25 de Julio de 2.011 , tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas , las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada , pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

La parte apelante impugna el señalamiento, a su cargo y a favor de la hija menor de edad, de pensión alimenticia por importe de 200 euros mensuales, y ello sobre la base de la alegación, en esencia, de vulneración de criterios de proporcionalidad entre necesidades de la menor e ingresos del alimentante, en función de la alegada carencia de recursos del mismo. Pues bien, reseñar a este respecto que , en su caso , no cabría sino reproducir la doctrina asumida por este Tribunal de forma reiterada en sus resoluciones, con especial incidencia en particular afecto a la difuminación del criterio de proporcionalidad aludido en el artículo 146 del Código Civil , en aquellos supuestos afectos a alimentos a favor de hijos menores de edad, a los efectos de cobertura del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, debiéndose añadir que la cantidad reconocida por el Juzgador a quo se encuentra muy próxima al margen inferior del que viene siendo configurado por este Tribunal como afecto al mínimo vital. Señalar asimismo que, como tiene declarado asimismo este Tribunal en supuestos similares, le es de aplicación al presente caso criterio generalizado de las Audiencias Provinciales de que la obligación genérica del artículo 110 del Código Civil , y la mínima cuantía objeto de reconocimiento, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia al constituir lo que se viene considerando como un "mínimo vital" que no precisa de justificación.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de que al no justificarse especiales necesidades de la menor habremos de presumir que son las comunes y similares a otros niños de su edad , los ingresos del apelante se infieren de las nóminas aportadas por el mismo y que constan documentalmente a los folios 22 y 23 de las actuaciones, así como la obligación de pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar , entendemos que la proporcionalidad establecida por la Juez "a quo" es correcta en consonancia con la importancia y naturaleza que haya de darse a la obligación alimenticia, siendo coherente con la prueba que se ha practicado.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ángel y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención a la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ángel contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y , con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos