Sentencia Civil Nº 397/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 605/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00397/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7009752 /2010

RECURSO DE APELACION 605 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1441 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: SERVICIOS Y DESARROLLOS INTEGRALES IRMA 3, S.L.

Procurador: PALOMA MARTÍN MARTÍN

Contra: Luciano , Segismundo

Procurador: MARTA SANAGUJAS GUISADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 397

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1441/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelado, DON Luciano , representado por la Procuradora DOÑA MARTA SANAGUJAS GUISADO de otra, como demandado-apelado, DON Segismundo , sin representación procesal en esta alzada y de otra, como demandada-apelante "SERVICIOS Y DESARROLLOS INTEGRALES IRMA 3, S.L.", representada por la Procuradora DOÑA PALOMA MARTÍN MARTÍN.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Luciano contra Don Segismundo y contra Irma 3, S.L., debo declarar y declaro que los codemandados adeudan solidariamente al actor la suma total de 17.288,94 euros, condenando a los demandados al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Servicios y Desarrollos integrales IRMA 3, S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Irma 3 S.L. se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 23 de marzo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid , en los Autos de Juicio Ordinario nº 1441/2007, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Luciano contra D. Segismundo y la hoy apelante. Alega infracción de doctrina y jurisprudencia por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal del demandante se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- D. Luciano interpuso demanda de reclamación de cantidad por los daños sufridos el día 30 de septiembre de 2005 cuando estaba sentado en un banco de los jardines de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 a NUM001 de Madrid y el portero de la finca, D. Segismundo , estaba cortando el césped del jardín y una tuerca que, o salió de la máquina o estaba en el césped que utilizaba el citado portero, golpeó el ojo derecho del demandante. Dicho operario trabajaba para la empresa codemandada y apelante que estaba contratada por la Comunidad de Propietarios. Denunciados los hechos el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid éste dictó Sentencia el 13 de febrero de 2007 en los Autos de Juicio de Faltas nº 942/2006 en la que resultó absuelto de imprudencia leve D. Segismundo .

La Sentencia de Instancia considera probado que existió falta de diligencia en el portero demandado ya que no comprobó al poner en marcha la máquina que ésta estaba en perfecto estado de funcionamiento y sin elementos anómalos en el césped así como no indicó al vecino que se alejara de la zona de operaciones donde iba a cortar el césped, por lo que estima que por ello debe responder la empresa en virtud de la culpa "in eligendo" e "in vigilando", sin perjuicio de las repercusiones internas que quieran ejercitar contra las aseguradoras o la Comunidad de Propietarios pero que, en virtud de la responsabilidad solidaria, no son oponibles frente al perjudicado.

TERCERO.- La sociedad apelante alega en su recurso infracción de doctrina y jurisprudencia, ya que entiende que en el procedimiento penal, cuya declaración de hechos probados vincula al Juzgador, se estableció que una tuerca desprendida de la maquina corta césped que manejaba el portero de la misma le dio en el ojo derecho y que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, las Sentencias absolutorias dictadas en la jurisdicción penal no vinculan a los Tribunales de la jurisdicción civil ni prejuzgan la valoración de los hechos que pudieran hacer estos con la única excepción de que se haya declarado la inexistencia de derecho enjuiciado. Por todo lo anterior, no debió existir vinculación entre el pronunciamiento del proceso penal previo del asunto que nos ocupa. Manifiesta igualmente que debió acogerse la excepción planteada en la contestación de la demanda de litis consorcio pasivo necesario con la Comunidad de Propietarios del edificio ya que la máquina era propiedad de esta última.

Considera también que existe falta de determinación del hecho que causó el daño lo que conlleva que no existe nexo de causalidad entre ambos elementos ni tampoco el tratamiento cuasi objetivo de la responsabilidad que otorga la sentencia a la actividad de cortar el césped y en la que recae una ausencia absoluta de actividad probatoria por parte de la actora y de la sentencia impugnada.

CUARTO.- El primer motivo del recurso debe ser rechazado ya que aunque las sentencias penales absolutorias no vinculen a la jurisdicción civil ni por ello produzcan excepción de cosa juzgada salvo que se declare expresamente que no existió el hecho de que nace la acción civil, no podemos por menos señalar que, en el caso tratado, la Sentencia de Instancia no se limita a reflejar los hechos probados que constan en la Sentencia penal sino que valora el relato de los hechos realizados junto con el resto de las pruebas aportadas en el proceso y de acuerdo con ellas, considera acreditado que una tuerca desprendida de la máquina corta césped golpeó en el ojo al demandante, y que el portero demandado no tuvo la diligencia que le era exigible tanto para comprobar la existencia de elementos anómalos en el césped como el perfecto estado de funcionamiento de la máquina y sobre todo que indicara expresamente al vecino que se alejara del lugar donde iba a cortar. Su obligación por tanto, como expresa la sentencia apelada, era conocer que se trataba de una actividad que tenía algún riesgo y que únicamente debería de estar cerca de su zona de influencia la persona que manejaba y conducía la citada maquina.

El Juez de Instancia ha valorado de forma libre, aunque no de manera arbitraria, las pruebas aportadas por el actor al procedimiento, entre las que se incluía la Sentencia del Juzgado penal, la declaración de testigos, la propia admisión por escrito del portero, los informes médicos, etc. por lo que incumbía a la demandada la carga de probar los hechos que conforme a las normas aplicables impiden, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores y no ha presentado prueba alguna que desvirtúe las practicadas a instancia de la parte actora.

QUINTO.- La "ficta confessio" que se contempla en el art. 304 de la LEC no es un efecto que se produce de manera automática ante la incomparecencia de una cualquiera de las partes o de sus representantes legales o testigos propuestos, sino que se está en presencia de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad. Es lo cierto que, con relación a los hechos en los que la parte hubiere intervenido personalmente, puede la contraria no disponer, en términos de razonabilidad, de otros medios probatorios alternativos al interrogatorio de la parte para acreditar la veracidad de sus afirmaciones fácticas, de manera que resulta inconveniente permitir que la práctica de dicha prueba quede a la voluntad de quien debe protagonizarla, de tal suerte que su incomparecencia impida a la contraria acreditar los elementos esenciales de su pretensión. Precisamente, para evitar esta eventualidad se prevé normativamente la facultad de que, en tales casos, pueda el Juzgador de Instancia tener por acreditados los hechos en los que el interrogatorio hubiera consistido, de la misma manera que podría hacerlo cuando las respuestas resultaran evasivas o la parte se negara a contestar. De otro modo, quedaría situado, quien propone la práctica de la prueba, en una cierta situación de indefensión en la medida en que le sería imposible hacer uso, a veces, del único medio probatorio del que pudiera disponer y otras de uno de los medios de prueba esenciales para acreditar sus pretensiones. En virtud de las razones señaladas, el uso de la "ficta confessio" resulta ser una facultad discrecional del órgano enjuiciador, aunque ello no significa que dicha facultad pueda actuar sin razonamiento alguno o de manera automática.

Y así lo ha hecho el Juzgador de Instancia que ha valorado todas las pruebas incluida la falta de comparecencia del codemandado y portero de la finca. El recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en Primera Instancia, teniendo en consideración que el órgano judicial no tenía por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que debe ser evaluado por el Juzgador como así ha hecho, por lo que debe de desestimarse este motivo del recurso.

SEXTO.- Entrando en el examen de la segunda de las cuestiones que acabamos de enunciar, debemos comenzar señalando que la figura o excepción de la falta de litisconsorcio pasivo necesario no venía prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo de creación jurisprudencial que entendía que, si bien el actor era libre de llamar al proceso como demandado a quien tuviera por conveniente, no lo era menos que para que la relación jurídico-procesal pudiera quedar válidamente constituida era preciso que en ella estuvieran como demandantes o demandados todas aquellas personas unidas por la relación jurídico-material, aquellas a las que pudiera afectar "directamente" la sentencia que pudiera dictarse y también las que pudieran tener "un interés legitimo" en impugnarla, pues de lo contrario no podía dictarse sentencia sobre el fondo, sino que procedía la absolución en la Instancia, en aras del principio de tutela efectiva y para evitar que pudieran dictarse sentencias contradictorias o atentar contra la santidad de la cosa juzgada, pero esta doctrina tenía una excepción con base en el artículo 1144 del C.c . y era que, en el caso de la solidaridad tanto propia como impropia, el acreedor o perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, sin perjuicio de las acciones de repetición que siempre se puede ejercitar.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de julio de 1990 , establece: "Conviene de principio recordar que la obligación solidaria presupone una pluralidad de sujetos, activos, pasivos o mixtos, una unidad de objeto, una duplicidad en las relaciones obligacionales, tanto vinculantes externamente entre los acreedores y el deudor o entre el acreedor y los deudores como internamente de unos y otros entre sí, y finalmente una identidad de la causa común obligacional; la unidad de la prestación hace a la misma indivisible, sin posibilidad de fraccionar el crédito o la deuda, de forma que se debe la totalidad o se es acreedor de todo; principios doctrinales que nuestro ordenamiento recoge en el art. 1137 del C.c ., "teniendo cada acreedor derecho a pedir a cada deudor el deber de prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación", no pudiendo existir la solidaridad sin la concurrencia de la identidad, en el sentido que se acaba de describir; en el aspecto vinculativo, junto a las relaciones externas que ligan a los acreedores y a los deudores, existen las puramente internas entre estos dos grupos de sujetos, traducidas positivamente en las prevenciones de los arts. 1145, 1146 y 1147 del Código Civil , en cuanto a la insolvencia o culpa de alguno, o a la remisión individual seguida del pago total".

Sentada esta doctrina y para su aplicación al presente recurso, estimada la solidaridad entre los posibles distintos responsables, ya que a tenor del artículo 1903 del Código Civil la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no solo por los actos u omisiones propios sino también por los de aquellas personas de quien se debe responder, y esta responsabilidad por hecho ilícito ajeno, que tiene su fundamento en la presunción de culpa "in eligendo" o "in vigilando" o incluso en la creación de un riesgo requiere como presupuesto inexcusable, en la hipótesis del párrafo 4º del citado precepto, que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la persona o entidad a quien se exige la responsabilidad, pero que como ya hemos razonado sí existe en el caso tratado. Por tanto, debe de desestimarse igualmente este motivo del recurso ya que de acuerdo con lo plasmado no cabe alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

SÉPTIMO.- El art. 1902 del C.c . base de la pretensión ejercitada por la parte actora y apelante, que regula la responsabilidad extracontractual como expone el T.S., entre otras numerosas resoluciones, en Sentencias de 24 de enero de 1995 y de 7 de septiembre de 1998 , para que pueda prosperar dicha pretensión, han de concurrir los siguientes requisitos o circunstancias:

a).- En primer lugar, una acción y omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder de acuerdo con el artículo 1903 del mencionado Código Civil .

Debe ser la parte que reclame los daños por culpa extracontractual el que acredite la concurrencia o negligencia de la parte demandada, sin que pueda entenderse que en estos casos existe una inversión de la carga probatoria, en los supuestos de reclamación de daños materiales debe ser la parte actora la que acredite la concurrencia de todos los requisitos que exige el Art. 1902 del C.c ., es decir la acción y omisión culposa, el resultado dañoso y la relación de causalidad entre los dos elementos anteriores sin que pueda entenderse que se produce ni una objetivación de la culpa, ni tampoco la inversión de la carga probatoria pues es reiterada y constante la doctrina legal y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que en el caso y en aplicación del art. 1902 del C.c ., no se produce la inversión de la carga de la prueba con relación a la acreditación de la culpa o negligencia debiendo ser el conductor que atribuye a la conducta del otro conductor la conducción imprudente el que acredite su concurrencia.

Dicho de otra forma el T.S., pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa y omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( STS de 13 de junio de 1996 ), y en cuanto a los límites de la objetivación las de 9 de marzo de 1984, 26 de noviembre de 1990, 23 de noviembre de 1991 y 20 de mayo de 1993, pronunciándose en análogos términos la STS de 2 de abril de 1996 , que recoge las de 3 de noviembre de 1993 y 29 de mayo de 1995 . En todo caso, la inversión de la carga de la prueba solo alcanza al campo de la culpa siempre que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad del demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende.

b).- En segundo término, la producción de un daño de índole material o moral que en todo caso ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia, aun cuando la determinación exacta de su cuantía pueda dejarse para el periodo de ejecución.

c).- Y, finalmente, la adecuada relación de causalidad entre la acción y omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado. La doctrina jurisprudencial establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos facticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo; y es esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del C.c ., pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS de 11 de marzo y 17 de noviembre de 1988 , 27 de octubre de 1990 y 25 de febrero de 1992 ).

En el caso tratado, y como ya hemos dejado plasmado en los fundamentos jurídicos anteriores, ha resultado probado por la propia declaración del demandado ratificada por la declaración de los testigos que cuando D. Segismundo , portero de la finca y que trabaja para la sociedad demandada, comenzaba a cortar el césped, una tuerca saltó y golpeó en el ojo al actor que estaba sentado en un banco del jardín sin que se le hubiera avisado previamente que no podía estar allí, teniendo en cuenta el peligro que puede entrañar dicha actividad, lo que implica un incumplimiento del deber de emplear la debida cautela en los actos, tal cuestión solo se elimina mediante la demostración cumplida de que el sujeto obró con toda la diligencia exigible lo que no es el caso, por lo que debe de rechazarse el recurso y confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 398 LEC conlleva la condena en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación presentado por "SERVICIOS Y DESARROLLOS INTEGRALES IRMA 3, S.L." frente DON Luciano Y DON Segismundo , contra la Sentencia dictada el 23 de marzo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid , en los Autos de Juicio Ordinario nº 1441/2007 a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a