Sentencia Civil Nº 397/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 434/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00397/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 434/11

Asunto: VERBAL 769/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.397

En Pontevedra a catorce de julio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 769/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 434/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Mariola , D. Jose Daniel , D. Anton , DÑA Ana María representado por el procurador D. DAVID GARCIA SEXTO y asistido por el Letrado D. JUAN DIAS MONTANS, y como parte apelado-demandado: D. Everardo , DÑA Fátima representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. MARIA LUISA PARDAVILA PAZOS, sobre reclamación posesión de bienes, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 10 febrero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMANDO la demanda formulada en nombre y representación de doña Mariola, don Jose Daniel , don Anton y doña Ana María, contra don Everardo y doña Fátima , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Mariola y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia impugnada desestima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881, de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4º LEC, haciendo referencia a la utilización por la parte demandante, de forma continuada, desde hace mas de 50 años, de una franja de terreno a que se refiere el litigio para el acceso a su finca , así como al despojo consistente en la obstaculización del paso mediante la colocación de unas estacas en algunas de las zonas de colindancia entre las fincas de la parte actora y parte demandada, y posteriormente , en la zona de colindancia procedieron los demandados a realizar los huecos para colocación de pilares, impidiendo así el uso de la servidumbre de paso.

Frente a dicha Sentencia se alza la parte actora considerando que existe un error en la valoración de la prueba, pues de la prueba practicada se desprende su Derecho de servidumbre y de paso, así como los actos impeditivos del mismo por la parte demandada.

SEGUNDO.- Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza , contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica , intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho , con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el Derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro Derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC, más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión , no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto Derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los Derechos , éstos se centran o limitan a los Derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los Derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible , y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

La acción interdictal puede tutelar , según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar , o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél Derecho. Cualquiera que sea la naturaleza del Derecho sobre el que recae la posesión, el bien efectivamente poseíble y poseído, es susceptible de la protección aquí impetrada, tanto si se trata de cosas como si se trata de Derechos, protegiéndose por este proceso de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión, no sólo las servidumbres de paso , sino también el simple hecho de venir pasando por determinado lugar aún cuando no se invoque un concreto Derecho como fundamento del paso.

TERCERO.- Por lo tanto, no debemos desviarnos de lo fundamental: la acreditación del paso como un mero hecho posesorio, y su despojo. Nadie cuestiona las obras realizadas por la parte demandada, pero sí se cuestiona la existencia de la servidumbre de paso, la existencia del camino por el que puede discurrir y el paso mismo en la forma que pretende la parte actora y apelante.

La parte apelante alega en primer término que la Sentencia conculca el art. 281.3 L.E.C. por incongruente y no reconocer lo que los propios demandados han reconocido como es la existencia del Derecho de servidumbre. No puede compartirse tal alegación por cuanto la Sentencia sí reconoce el Derecho de paso reconocido por la parte demandada, pero en los términos de dicho reconocimiento, es decir, un Derecho de paso a pies y carros , que discurre por la colindancia de ambas fincas, pasando una rueda de carro (o tractor) por cada lado de la línea divisoria; y sólo para plantación y recogida de la siembra y no permanente.

Lo que la sentencia no reconoce es otro Derecho de paso como el pretendido por la parte actora, aproximadamente por el medio de la antigua finca nº 18 según el catastro, que con la nº 17 forman actualmente la finca de la parte demandada. Y es respecto de este paso al que la misma se refiere como un paso clandestino, aislado u ocasional , y por lo tanto no afectante a la posesión de la parte demandada.

Por otro lado, a pesar de la insistencia de la parte apelante, no puede decirse que de los títulos de la propia parte demandada y del catastro pueda desprenderse la existencia del camino y de la servidumbre de paso sobre el mismo en su favor como predio dominante. El catastro no declara Derechos, y tampoco asegura la realidad física o que esta se corresponda con la realidad jurídica. Pero es que además de no haberse acreditado la realidad física del camino que se dice existente más o menos en la mitad de la finca Rego de Abaixo, por lo que difícilmente puede recogerse en el Catastro , el dibujo de dos líneas que aparece en el plano del Catastro aportado por la parte actora (pero no en planos anteriores), es imposible que pueda representar un camino sobre el que se ejercitaba el paso y que está en los títulos de la parte demandada al colindar la finca Rego con camino. Tal colindancia se antoja imposible cuando el dibujo del camino se establece en el centro de la finca Rego de Abaixo, por lo que la colindancia entre la finca Rego y la finca Rego de Abaixo, ahora ambas formando una única finca sólo puede ser sin camino intermedio, estando este supuesto camino por el centro de la segunda de las fincas. Pero además la realidad física de tal camino no se ha acreditado, ni por lo tanto paso alguno sobre el mismo. No existe indicio o vestigio alguno sobre su existencia, al menos en la forma que pretende la parte apelante. Los títulos son también confusos cuando si, como señala la parte apelante la finca Rego limita al oeste con camino, como es que la finca colindante Rego de Abaixo no linda por su oeste con camino alguno sino con la finca Rego , es decir, no refleja ningún camino entre ambas fincas, lo que resulta cuando menos extraño.

En consecuencia, no puede apreciarse error alguno en la valoración de la prueba documental en perjuicio de la parte apelante que, en el mejor de los casos, es contradictoria. Además, el supuesto camino muy difícilmente podría constituir un paso hacia fincas enclavadas cuando nace y muere en la propia finca de la parte demandada sin conexión alguna hacía la finca de la parte actora y apelante.

CUARTO.- Tampoco puede acogerse la crítica a la valoración de la prueba testifical, existiendo clara contradicción entre los testigos propuestos por una y otra parte , existiendo además los lazos de parentesco entre la parte actora y los testigos por ella propuestos que pueden afectar a la objetividad de su testimonio. La crítica valorativa de la Sentencia no se acredita que incida en un error o arbitrariedad, pretendiendo la parte apelante sustituir su parcial y subjetiva valoración por la valoración imparcial y objetiva de la Juez de instancia, lo que no resulta admisible.

La consecuencia de todo lo anterior es que no puede estimarse acreditado el paso en la forma y condiciones pretendida por la parte apelante por lo que no puede prosperar la acción posesoria interpuesta.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Mariola y otros contra la sentencia de fecha 10 febrero 2011 dictada por el juzgado de Primera Instancia 2 Caldas de Reis en el juicio verbal posesorio nº 769/10, confirmándose la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.