Sentencia Civil Nº 397/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 219/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00397/2011

SENTENCIA NÚMERO 397-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a cinco de julio de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº 898/10, sobre modificación de medidas, de los que dimana el presente ROLLO DE APELACION NUMERO 219/11 , en el que es apelante Doña Violeta , representado por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González y asistido por la Letrada Dª Altamira Gonzalo Valgañón, y apelada D. Abelardo , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Maria Oliveros Escartín y asistida por la Letrada Dª Patricia Oliveros Escartín, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 24 febrero 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, en nombre y representación de D. Abelardo frente a Dª Violeta , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 20 de enero de 2006 en autos 900/2005-D, en el sentido de dejar sin efecto y revocar la atribución a la demandada del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en Urbanización DIRECCION000 , casa NUM000 de Zaragoza, debiendo desalojarla en el plazo que, de no hacerlo voluntariamente, se establezca en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada quien deberá abonar las causadas en esta instancia".

SEGUNDO .- La representación de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio el correspondiente traslado, presentando la contraria escrito de oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia dictada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 21 junio 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara haber lugar a la modificación de medidas solicitada por el actor y deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar que la de divorcio de 20-1-06 hizo a la demandada, debiendo desalojarla en el plazo que de no hacerlo voluntariamente se fije en ejecución de sentencia, todo ello con imposición a la misma de las costas de la primera instancia, pronunciamientos frente a los que se alza la Sra. Violeta , que solicita su revocación en los tres extremos -extinción del uso, obligación de desalojo y condena en costas-.

SEGUNDO.- En el momento del divorcio la aquí recurrente tenia a su cargo un hijo menor de edad, que ahora ha alcanzado la mayoría y tiene una nomina de 1000 € mensuales; no compartía los gastos con nadie, mientras que ahora convive establemente con su pareja, constando que perciben en torno a los 2800 € de sueldo; y no tenia ninguna vivienda, en tanto que luego tuvo a su nombre una en la C/ DIRECCION001 de Zaragoza que vendió en 2010 a Diego, su hijo mayor, teniendo su pareja un piso vacío, que por vivir con ella no ocupa. Por su parte, el Sr. Abelardo , cuando se divorció, estaba en activo y ahora esta prejubilado, con una nomina de 1576,92 €, que tiene embargada; ha contraído matrimonio y tenido un nuevo hijo, que se suma a los dos que ha aportado su esposa al matrimonio -uno de ellos disminuido-.

En consecuencia, si las circunstancias del caso pudieron en su momento justificar transitoriamente la atribución del uso del piso a la demandada recurrente, la situación, según todo lo precedentemente expuesto, ha cambiado sustancialmente, habiendo incluso obtenido el actor la declaración del cese del proindiviso sobre la vivienda, acordándose en la misma resolución - sentencia de 19-5-2010 , autos 322/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Zaragoza- proceder en ejecución de sentencia a su venta en publica subasta.

Era, pues, de evidente procedencia la finalización de la atribución a la Sra. Violeta del uso de la vivienda que en su día fue domicilio familiar, tal y como ha hecho la resolución recurrida, que debe ser confirmada en todos sus extremos, esto es, no solo en lo que se refiere a la extinción del uso, sino en lo que toca al desalojo de la vivienda por la demandada y a su condena en costas, lo primero porque cesado el proindiviso y contrario el actor a la prolongación del uso no cabía invocación por la misma del titulo que esgrime, y lo segundo porque no se aprecian razones que excepcionen el principio del vencimiento que inspira en principio el art 394 LEC .

TERCERO.- La desestimación del recurso llevará aparejada la imposición de costas a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Violeta contra D. Abelardo y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 24 febrero 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida por la recurrente del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.