Sentencia Civil Nº 397/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 456/2011 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00397/2012

SENTENCIA Nº 397

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: DIVORCIO CONYUGAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 456 de 2011, dimanante de Juicio de Divorcio nº 1.329 de 2010, del Juzgado de Primera Instancia Nº Siete de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de Julio de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante DOÑA Paulina , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Carolina Aparicio Azcona y defendida por el Letrado D. Pedro Torres Bueno, y de otra, como demandado-apelado DON Olegario , representado en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por la Letrada Doña Cristina Méndez León; siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Doña Carolina Aparicio Azcona en nombre y representación de Doña Paulina contra D. Olegario debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos sus efectos legales y acordar las siguientes medidas:.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes, Alex y Zaira, al padre D. Olegario , siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.- Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20.30 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio paterno, los puente se prorrogaran a favor del progenitor en cuya compañía deban permanecer dicho fin de semana.- Así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, a falta de acuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los pares.- La madre abonará en concepto de pensión de alimentos la suma de 100 euros mensuales a cada uno de los dos hijos (total de 200 euros mensuales) en doce mensualidades, en el número de cuenta de la entidad bancaria que al efecto determine el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC según publicación del INE u Organismo que en su caso le sustituya; así como el 50% de los gastos extraordinarios del menor.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Paulina , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 18 de Octubre de 2012 a las 9,45 horas, habiéndose practicado la prueba del equipo psicosocial, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de impugnación articulado por la parte apelante se centra en la invocación de error en la valoración de la prueba y en particular del informe pericial evacuado en el curso de proceso en la primera instancia de 21-I-2011 (f. 147). Examinado el contenido del proceso y de la actividad probatoria practicada tanto en primera, como en segunda instancia y en orden a valorar el régimen de guarda más adecuado para los menores, procede significar las siguientes consideraciones iniciales (art. 218 LECv):

1ª.- Con fecha 11-VII-2011 se dictó sentencia en la que, con fundamento esencial en el referido informe pericial de 21-I-2011, se entrega la guarda y custodia de los hijos menores al padre; lo que supone una estimación parcial de la demanda y no de una desestimación, como erróneamente se indica en su fallo.

2ª.- Con fecha 18-X-2011 se dicta Auto por el que entre otros pronunciamientos se acuerda: "Requerir a la parte ejecutada Paulina , para que de forma inmediata cumpla lo acordado en la sentencia, cuya ejecución ha sido instada, en cuanto al cumplimiento de la atribución de la guarda y custodia de los menores Alex y Zaira a su padre D. Olegario , devolviéndoles de manera inmediata a éste, y requiriéndola igualmente para que cumpla con el régimen de visitas acordado en sentencia con apercibimiento del empleo de apremios personales o multas pecuniarias" Con fecha 9-II-2012 se acuerda: " 1.-Requerir nuevamente a la parte ejecutada, Paulina en los términos ya acordado, para que proceda a realizar de inmediato la prestación objeto de la presente ejecución, consistente en condena de hacer personalísimo, tal y como ya se le requirió, bajo apercibimiento de deducir testimonio de particulares y su remisión al Juzgado de Instrucción correspondiente por un posible delito de desobediencia a la autoridad judicial. 2.- Imponerle la multa de 500 €, por cada mes que deje transcurrir desde el presente requerimiento sin realizar la presentación a que viene condenada, requerimiento que, además, se reiterar, en su caso, trimestralmente por elsecretario judicial y hasta que se cumpla un año desde que se le efectúe el presente requerimiento, quedando la ejecutante, a partir de dicho plazo, facultada para ejercitar las opciones que le otorga el número 3 del artículo 709 de la L.E.C ."

3ª.- Ante el hecho de que los menores habían sido trasladados en Octubre de 2010 a Tarrasa por su madre de manera unilateral, ante el hecho de que la Sentencia apelada establecía una custodia a favor del padre que imponía el regreso de los menores a Burgos, como incluso se acordó en vía ejecutiva, y ante el tiempo transcurrido desde el informe de primera instancia, es por lo que, al amparo del art- 752 LECv, se acuerda como Diligencia Final la práctica de una segunda prueba pericial y con autorización a los peritos para la audiencia de menores, en orden a conocer tanto la situación de los padres, como de los propios menores.

4ª.- Este informe pericial tenia como finalidad analizar el grado de integración de los menores en Tarrasa en aquel momento, así como las circunstancias personales, laborales, sociales y económicas de los padres. El informe se evacua con fecha 30-07- 2011 y es sometido a amplia contradicción en la comparecencia oral de 18-X-2012; en la cual se manifiesta que los menores están escolarizados en Burgos para el año 2012 y que residen con su padre como se acordó en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Dicho lo que antecede, y en orden a determinar si concurría error en la valoración de la prueba y, sobre todo, en orden a verificar si el primer informe de 21-I-2011 era inexacto en cuanto el régimen de guarda debido, procede analizar si el referido informe, dado el tiempo transcurrido y la estancia de los menores en Tarrasa, pudiera estar desvirtuado por el segundo y más reciente informe y si pudiese ser aconsejable que el superior interés de los menores determinara que su guarda y custodia directa se atribuyera a la madre, como se solicita en la demanda y en el Recurso de Apelación o si lo mas conveniente para los menores es mantener la custodia directa por el padre como viene acordado tanto en fase declarativa, como ejecutiva en este proceso de Divorcio.

Para ello, procede analizar, a los efectos del art. 348 LECv, las conclusiones y el contenido del informe pericial y ponerlo en conexión con el hecho de que los menores vuelven a estar en Burgos debidamente escolarizados y en compañía directa de su padre; y ello después de una actuación en vía ejecutiva y de dos requerimientos judiciales.

2-1.- Conclusiones de ambos informes.

En el ámbito de las conclusiones el informe de Enero 2011 dice: "Por todo lo anteriormente expuesto este Equipo propone la guarda y custodia de los menores para D. Olegario con un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Se recomienda que en lo posible se establezcan todos los puentes y se añadan al fin de semana así como ampliación de las vacaciones tanto de verano como de Semana Santa".

Por su parte, el informe de Julio 2012" se dice: "observamos mayor estabilidad biográfica en el padre que en Doña Paulina con la incidencia directa que en la adaptación de los menores puede tener esta situación así como una mayor disponibilidad a la comunicación y relación entre la madre y los niños si se mantuviera con D. Olegario la guarda y custodia de los menores. Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que la opción de D. Olegario es la más estable intrafamiliarmente, presenta a los niños unas actitudes y opiniones menos manipuladoras y su opción es más abierta en cuanto a la futura relación materno-filiar".

2-2.- En lo relativo a los datos, valoraciones y consideraciones, lo importante para el Tribunal y lo que motiva la solicitud de ese segundo informe es valorar si los menores tenian un grado de arraigo en Tarrasa y en su entorno familiar, educativo y social, de tal intensidad que determinaría que les sería perjudicial volver a Burgos dada su previa escolarización efectiva en Tarrasa o si, por el contrario, el estar en Burgos no les supondría desarraigo alguno y atribuiría a los menores especial estabilidad y continuidad en el adecuado desarrollo de su personalidad, manteniéndose la custodia del padre y un régimen de visitas a favor de la madre como venía acordado en la Sentencia apelada; y todo ello unido a determinar si en estos momentos sería adecuado para los menores imponer un regreso forzoso junto con su madre a Tarrasa. Dicho lo que antecede, y en orden a una adecuada motivación de esta resolución, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En este momento los menores se encuentran en Burgos, debidamente escolarizados y acogidos en un ambiente social y familiar estable y adecuado.

b.- Aún cuando la relación entre los litigantes a partir de finales de Septiembre de 2011 ha sido tensa y aún cuando es indudable que resulta beneficioso el contacto con ambos progenitores, el análisis de la prueba pericial tanto en cuanto del informe escrito, como a la extensa diligencia de ratificación y contradicción con la directa inmediación del Tribunal y de las partes, pone de manifiesto que lo más conveniente para los menores es que permanezcan en Burgos y que se confirme la custodia directa con su padre, como venía establecido, y que solo fue quebrada por el traslado unilateral de los menores a Tarrasa por su madre; lo que obligó a un proceso ejecutivo para su reintegración bajo la custodia del padre.

c.- La integración actual de la madre en Tarrasa es limitada, pues carece de entorno familiar, ya que sus padres siguen viviendo en Burgos, y carece de un adecuado entorno de amistades, que se reduce a los padres de un compañero de Colegio de los menores. En cuanto al arraigo laboral es inexistente, ya que no tiene trabajo, no obtiene subsidio de desempleo y subsiste con la ayuda económica de sus padres; y, por ello, es correcto manifestar que "Doña Paulina es totalmente dependiente" de sus padres en el aspecto económico, todo lo que, incluso, se manifiesta porque la madre de Doña Paulina ha realizado largas estancias con su hija y nietos en Tarrasa.

d.- En cuanto al padre mantiene su trabajo, al igual que en el informe precedente, y mantiene su entorno familiar y social y, por lo tanto, mantiene un entorno de mayor estabilidad que, sin duda, favorece el desarrollo de los menores frente al entorno de la madre, que, aún cuando es indudable que mantiene relación con sus hijos; sin embargo, como informan los peritos Judiciales: "ha mantenido una inestabilidad domiciliaria, reiterada y económica". Además, reiteran los peritos que la madre ha tenido una actitud de manipulación respecto de sus hijos y hacia el padre, mientras se observa no solo una mayor estabilidad biográfica en D. Olegario , sino una mayor disponibilidad a la comunicación y al favorecimiento en la relación entre los hijos y su madre. Todo ello, sin olvidar que en la diligencia de ratificación de la prueba pericial, los peritos hablan de "fuerte manipulación" y de "influencia negativa" (m. 8) y ponen de manifiesto que no es admisible que sea la madre quien incumpla la Sentencia sobre la custodia, pero que transmita a los niños la idea de que es su padre quien hace mal y quien no deja su trabajo para estar con ellos.

e.- Se desprende, pues, del informe pericial una doble consideración. Por un lado, una mayor estabilidad en el ejercicio de la custodia por parte del padre-apelado y, por otro, una mayor capacidad y disponibilidad para favorecer la comunicación de hijos y madre, que si la custodia correspondiera a la madre, donde se aprecian unas mayores posibilidades de obstaculización de la convivencia del padre con sus hijos, como ya viene ocurriendo a partir de Septiembre 2011.

Sobre esta cuestión de la adecuada estabilidad en los hábitos de los menores, que se considera relevante a los efectos de este proceso, los peritos se mantienen contundentes (m. 25) al sostener que los menores tendrían mayor estabilidad en Burgos que en Tarrasa y que si se atribuye la custodia a la madre pudieran perder la figura paterna si están con la madre y que "al menos" en principio no se producirá esa situación si fuera "al revés". Todo ello sin olvidar, por un lado, que en el tiempo que estuvieron en Burgos hasta que la madre se los llevó a Tarrasa (Octubre) no hubo ningún problema, y, por otro, que en nada afecta a la custodia del padre el hecho de que la pudiera ejercitar con ayuda de sus padres o, incluso, con ayuda de una tercera persona empleada, mientras se encuentra trabajando, como ponen de manifiesto los Peritos Judiciales (m. 13).

En definitiva, el Tribunal valorando el interés de los menores que se manifiesta, tanto en su mayor arraigo y estabilidad personal y familiar en Burgos para desarrollar su capacidad intelectiva, educativa y social, como en la mayor disposición del padre a que mantengan contacto con su madre, no se aprecia error en la valoración de la prueba. Todo ello no solo porque el segundo informe pericial mantiene los criterios establecidos en el primer informe, sino porque se constata que el padre puede atribuir a sus hijos mayor estabilidad en su situación personal y familiar, tal y como, también, ha entendido en sus informes escritos y orales el Ministerio Fiscal; y bien entendido que el padre no sólo deberá de permitir, sino que deberá de favorecer, el contacto de sus hijos con la madre evitando toda limitación a esa comunicación y al régimen de visitas establecido.

SEGUNDO.- Se invoca como segundo motivo de impugnación la infracción del art. 92.2 Ccv en relación con la audiencia de los menores. Procede desestimar este motivo de impugnación por las siguientes razones:

1º.- En realidad en este motivo no concurre causa de impugnación de la Sentencia apelada, conforme al art. 465 LECv, para que se revoque la Sentencia por el motivo de impugnación, sino que lo solicitado es que se practique la prueba de audiencia de los menores al amparo del art. 460 LECv.

2º.- Por Auto de 13-04-2012 se desestima este medio probatorio al entender el Tribunal que habiendo los menores nacido en los años 2003 y 2005, eran menores de 12 años y que, por lo tanto, no se aprecia "suficiente juicio" para evacuar una prueba que fuere efectivamente conducente a formar una adecuada convicción Judicial.

3º.-En todo caso, al acordar por Resolución de 29-05-2011 la Diligencia Final de informe pericial, ya se habilita a los Peritos Judiciales para que examinen a los menores; pues se considera que sólo los peritos Judiciales tienen la especialización y la cualificación técnica bastante para realizar un examen a unos menores de tan corta edad, que pudiera captar sus verdaderas impresiones y que permitiera aportar una prueba realmente útil y pertinente, a los efectos de dictar la resolución Judicial más adecuada al interés de los menores (art. 92 CCv y art. 283 LECv).

4º.- No ha existido infracción alguna del art. 92.2 LECv, pues el Tribunal ha velado por el derecho de los menores a su audiencia y lo ha hecho, como se manifiesta en el encabezamiento del informe pericial y en la parte expositiva, al acordar que el testimonio de los menores de corta edad sea recibido y valorado por los peritos Judiciales, los que con reiteración ponen de manifiesto un componente de manipulación por parte de la madre en relación con el padre, lo que solo un conocimiento experto en el examen de los menores puede determinar.

En definitiva, los menores tenían menos de 12 años y en todo caso fueron oídos en el informe pericial expresamente solicitado por el Tribunal; por lo que la expresa audiencia por el Tribunal hubiera sido innecesaria y contraproducente ( STC de 29-06-2009 ), ya que solo los peritos especializados en menores de corta edad, pueden valorar la corrección de su testimonio y pueden determinar los elementos que deban de considerarse relevantes y ciertos para resolver sobre el régimen de guarda más adecuado; por lo que la prueba de audiencia tuvo su operatividad en el contexto más adecuado, cual fue: la prueba pericial- técnica y por lo tanto ninguna infracción concurre el art. 92 CCv.

TERCERO.- Considerando que el supuesto enjuiciado arrojaba serías dudas de hecho derivadas del tiempo transcurrido entre el primer informe y la Sentencia apelada (9 meses), así como del traslado forzoso de los menores a Tarrasa, que llevaron al Tribunal a solicitar como Diligencia Final un nuevo informe pericial, no se hace expresa imposición de las costas en cuanto a las causadas en esta Alzada (art. 398-1 LECv).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Dª Carolina Aparicio Azcona en nombre de Dª Paulina contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Burgos. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta Alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.