Sentencia Civil Nº 397/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 285/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00397/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0001546

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000146 /2012

RECURRENTE : GESTION INMOBILIARIA MELON SL

Procurador/a : SIGFREDO PEREZ IGLESIAS

Letrado/a : EMILIO FERNANDEZ ANDRES

RECURRIDO/A : Jesús María , Custodia

Procurador/a : DAVID NUÑO CALVO, DAVID NUÑO CALVO

Letrado/a : PABLO MONSALVE GIL-FOURNIER, PABLO MONSALVE GIL-FOURNIER

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por el Ilmo. Sr. Don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 397

En Burgos a siete de Noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000146 /2012, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2012, en los que aparece como parte apelante, GESTION INMOBILIARIA MELONSL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. SIGFREDO PEREZ IGLESIAS, asistido por el Letrado Sr. EMILIO FERNANDEZ ANDRES, y como parte apelada, don Jesús María y doña Custodia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID NUÑO CALVO, asistidos por el Letrado Sr. PABLO MONSALVE GIL-FOURNIER. Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez Iglesias en nombre y representación de MELON GESTION INMOBILIARIA frente a D. Jesús María y Dª Custodia representados por el Procurador Sr. Nuño Calvo, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Gestión Inmobiliaria Melón S.L., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de las actuaciones el día 2 de Octubre de 2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por la agencia de gestión inmobiliaria, que reclamaba con base en la cláusula penal pactada para el caso de desistimiento en el contrato de gestión de venta, por considerar tal cláusula abusiva. La cláusula pactada en el contrato de encargo de venta de 12 de noviembre de 2010 decía lo siguiente: "en caso de realizar el propietario la operación directamente, siempre y cuando el cliente no haya sido proporcionado por Gestión Inmobiliaria Melón SL, o desee anular esta autorización dentro del plazo concedido, se obliga a abonar el 70% de los honorarios pactados en esta nota de encargo".

SEGUNDO. No hay discusión sobre que el cliente, sin resolver el contrato con la agencia inmobiliaria, y dentro de la prórroga pactada, encargó a otra agencia inmobiliaria la venta de su vivienda, recibiendo un pago a cuenta de 3.000 € y suscribiendo contrato privado de compraventa el 15 de abril de 2011 por el precio convenido de 174.293 €. Así, el 12 de noviembre de 2010 los demandados firmaron la autorización de encargo de venta con la parte actora. Se fijó un precio de venta de 189.000 €, que luego se rebajó a 179.000 €. Dicha autorización tenía un plazo de vigencia de 4 meses, hasta el 12 de marzo de 2011, pero pactándose una prórroga por otros cuatro meses si ninguna de las partes denunciaba el contrato con 15 días de antelación. Solo con fecha 7 de abril de 2011, iniciada la primera prórroga del contrato, los demandados notifican a la actora que desean rescindir el contrato. Pero para entonces los demandados ya habían recibido un pago a cuenta de 3.000 por la venta de su piso.

Con estos hechos lo que determina la desestimación de la demanda es la consideración de la cláusula penal como abusiva. Se considera abusiva la cláusula por su oscuridad, y por fijar un precio desproporcionadamente alto para que el consumidor pueda desligarse del contrato. Esta es la verdadera razón de la declaración de abusividad, y así el artículo 85,6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", y el artículo 87.6 "las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos".

TERCERO. No se comparte la declaración de abusividad que hace la sentencia. En primer lugar la cláusula no es oscura. Se pacta una cláusula penal para el caso de desistimiento o resolución anticipada del contrato, y se entiende que la cláusula es operativa, no solo durante el primer período inicial de cuatro meses, sino durante cada una de las prórrogas. En segundo lugar no puede ser abusiva la inclusión en el contrato de una cláusula penal para el caso de desistimiento, porque la jurisprudencia ha admitido esta clase de cláusulas en los contratos de gestión de venta. Así la STS de 7 de mayo de 2008 , que confirmó la de la Audiencia, la cual "estimó en este particular el recurso de apelación de Nueva Sierra Nevada, SL y declaró su derecho a la contraprestación por las ventas celebradas aunque se hubieran perfeccionado sin su mediación. Argumentó el Tribunal que "el pacto de exclusividad obligaba también a Promonevada, SA", de modo que el porcentaje del precio pactado como retribución debía entenderse vinculado a "todas las ventas, con independencia de que hubiese habido o no mediación directa de la actora". Para llegar a tal conclusión, favorable a la demandante, tuvo en cuenta el Tribunal de segunda instancia las heterogéneas prestaciones a que ésta se había obligado - asesoramiento, vigilancia e información, además de mediación - y, en particular, la que de soportar el coste íntegro de la promoción de todas las ventas de las fincas contempladas en el contrato".

"En el primer motivo del recurso -dice la sentencia- no se denuncia la infracción de las normas que regulan la interpretación del contrato al identificar el Tribunal de apelación la voluntad negocial que aquel exteriorizaba, sino - directamente - la infracción de la jurisprudencia que establece que "una cláusula de exclusividad inserta en un contrato relativo a una actividad de intermediación inmobiliaria... a lo único que obliga al propietario del inmueble es a no vender por medio de otro agente..., pero no le impide vender directamente el inmueble, sin devengo de comisión por parte del intermediario". Y resuelve el Tribunal Supremo que "lo expuesto no significa - como alguna de esas sentencias señalan - que los contratantes no puedan ejercitar la potencialidad normativa creadora que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil y pactar una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que en el caso de ventas convenidas a iniciativa del propio oferente, el mediador tenga derecho a la remuneración".

Lo que dice el Tribunal Supremo es que no se vulnera la doctrina que subordina el devengo de la comisión a que la venta se lleve a cabo gracias a la gestión del mediador, cuando la venta se lleva a cabo directamente por el propietario, permitiendo la inclusión de pactos en el contrato dirigidos a remunerar la actuación del agente en todo caso.

En tercer lugar, aunque estemos en el caso de consumidores, el Texto Refundido no considera abusiva per se una cláusula penal pactada para el caso de desistimiento unilateral en un contrato de tracto sucesivo. Lo que considera abusivo es la fijación de una indemnización desproporcionadamente alta, o la imposición de obstáculos excesivamente onerosos para el ejercicio del derecho de desistimiento. Pero en este caso, ni la indemnización que se pide es desproporcionadamente alta, pues de reduce en un 50% la pactada en el contrato del 70% de la remuneración pactada, ni los obstáculos para el ejercicio de la facultad de resolución son onerosos o desproporcionados, pues basta con que el consumidor denuncie el contrato con quince días de antelación al inicio de cualquiera de las prórrogas.

La AP Madrid sección 21 en sentencia de 5 de junio de 2007 (LA LEY 116018/2007) no considera abusiva la cláusula en un caso similar. Los hechos eran que "el día 15 de enero de 2004 se celebró un contrato de mediación o corretaje que tenía por objeto la venta de la vivienda letra DIRECCION000 del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la calle DIRECCION001 de Collado Villalba, la plaza de garaje y el trastero. Se pacta el carácter de exclusiva y un plazo de duración de 4 meses (igualmente se obliga a no realizar la operación -de venta- de forma personal y sin la intervención del agente durante ese periodo de cuatro meses y tres meses mas). Se incluye una cláusula penal para el caso de resolución unilateral por el comitente consistente en el 50% de los honorarios pactados. Los comitentes resuelven unilateralmente la relación jurídica contractual el día 4 de febrero de 2004, es decir antes de transcurrir el plazo pactado de los 4 meses (y luego, dos meses mas tarde, venden la vivienda con la plaza de garaje y el trastero directamente). El día 10 de junio de 2004 el mediador o corredor (Consultoría Inmobiliaria del Parque SL) presenta demanda contra los comitentes (don Jesús Carlos y doña María Consuelo) reclamándolos el importe (6.274,44€) de la cláusula penal.

Dice la Audiencia que "en un negocio jurídico celebrado entre un profesional y un consumidor, se plantea la cuestión de si, la existencia de una cláusula penal prevista para el caso de que el consumidor incumpla su obligación sin que se prevea cláusula penal alguna para el caso de que sea el profesional el que incumpla la suya, convierte en abusiva esa cláusula penal pactada. No se encuentra entre los cláusulas o estipulaciones reseñadas en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que son en todo caso, abusivas. De ahí que, para considerarla abusiva, es necesario que sea contraria a las exigencias de la buena fe causando, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( número 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) (...) En consecuencia, la cláusula penal no será abusiva por establecerse solo para caso de incumplimiento obligacional del consumidor y no para el caso de incumplimiento obligacional del profesional, sino que, para calificarse de abusiva, ha de imponer una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor. Siendo así que en el presente caso no consta que la cláusula penal pactada imponga una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor. De ahí que no pueda considerársele abusiva".

CUARTO. La estimación de la demanda y del recurso conlleva la imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia sin hacer imposición de las causadas en esta alzada conforme a los artículos 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Sigfredo Pérez Iglesias contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio verbal 146/2012, con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima la demanda formulada por Gestión Inmobiliaria Melón SL contra don Jesús María y doña Custodia , y se condena a ambos demandados a que abonen a la parte actora la cantidad de 3.038,50 € que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda incrementado en dos puntos desde esta fecha. Se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia y no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.