Sentencia Civil Nº 397/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 97/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00397/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00397/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0001630 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 97 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 361 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON

De: JUNTA DE COMPENSACION DEL APR4.5-02

Procurador: MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

Contra: ENTIDAD URBANISTICA COLABORADORA DE CONSERVACION SOMOSAGUAS ZONA A

Procurador: ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a once de septiembre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Junta de Compensación, Unidad de Ejecución, Apr. 4.5-02 "Doctor Raso" (Húmera) representado por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas y asistido de las Letradas Dª. Beatriz Rodríguez Antolín y Dª Eva Fuerte López, y de otra, como demandado-apelado Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Somosaguas, Zona A, representado por la Procuradora Dª. Elena Paula Yustos Capilla y asistido del Letrado D. Esteban Pérez Fidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de Pozuelo de Alarcón, en fecha 21 de junio de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé G. en representación de JUNTA DE COMPENSACIÓN UNIDAD DE EJECUCIÓN APR. 4.5-02 "DOCTOR RASO (HÚMERA)" de Pozuelo de Alarcón contra ENTIDAD URBANÍSTICA COLABORADORA DE CONSERVACIÓN SOMOSABUAS ZONA A de Pozuelo de Alarcón como parte demandada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones de la actora, con imposición del pago de las costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha seis de febrero de 2012 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de septiembre de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La Junta de Compensación de la U nidad de Ejecución APR 4.5-02 "Doctor Raso (Húmera)" es propietaria, entre otras, de la finca registral nº 294, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Pozuelo de Alarcón. Es un hecho admitido, y por tanto exento de prueba ex artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por el subsuelo de dicha finca discurren unas tuberías que constituyen una red de evacuación de las aguas residuales de las parcelas adyacentes pertenecientes a la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de Somosaguas, zona A, en lo sucesivo EUC , que, por tanto, ostenta la condición de predio dominante, como titular de la referida servidumbre, respecto de la finca reseñada de la Junta de Compensación, como predio sirviente.

Por el transcurso del tiempo las instalaciones que integran la servidumbre se deterioraron hasta el punto de producir fugas contaminantes por estar obstruidas algunas tuberías y rotas las juntas, lo que impedía el normal uso y disfrute del predio sirviente, haciendo más gravosa la servidumbre. A fin de poner fin a la situación creada la Junta de Compensación, según explicó detalladamente en el acto del juicio que se celebró el 21 de junio de 2011 el Arquitecto Director de las Obras de urbanización acometidas por aquélla D. Elias , encargó en el mes de febrero de 2008 a Europea de Construcciones, S.L. que procediera a la limpieza u recrecida de los nueve pozos existentes, lo que puso de manifiesto de una forma más diáfana el grave estado de la conducción, al estar aquéllos totalmente derruidos y obstruidos por raíces, tierra y piedras. Tras esta primera tarea, absolutamente necesaria, según explicó el Sr. Elias , para conocer el estado real de los colectores y poder acceder a los pozos, se tomó la decisión de solicitar un informe a una empresa especializada, en concreto a Instituto de Control, Asistencia, Ensayos y Fondeos, S.A. (ICAES) que, tras visitar e inspeccionar la red de saneamiento entre los días 5 y 11 de marzo de 2008, emitió el 28 de marzo de 2008 el informe que, junto a un plano de situación e incorporación de esclarecedoras fotografías, obra unido a los folios 133 a 158, del que se infiere la falta de rentabilidad y aprovechamiento de la red, cuya reconstrucción sería más costosa que la ejecución de una nueva, existiendo el riesgo de que en el futuro pudieran aparecer asientos que volverían a generar problemas.

A resultas de la inspección previa y del precitado informe la Junta de Compensación requirió a la EUC, en la persona de su administrador, mediante burofax de fecha 17 de junio de 2008 , al que se acompañaba presupuesto de obra -folios 96 a 119-. Como no obtuviera respuesta, la Junta en los meses de septiembre y octubre, en sustitución del titular de la servidumbre, acometió la ejecución de una red nueva con un trazado distinto, que discurre en paralelo a la linde de los terrenos de la EUC, procediendo a tapar la antigua conducción, que sigue en el mismo sitio y sobre la que no se ha levantado ninguna edificación, lo que, según el Sr. Elias , excluye cualquier fin especulativo en la realización de la obra. Todo ello, se hizo saber mediante burofax a la EUC el día 24 de octubre de 2008 -folios 115 a 130-, acompañando las certificaciones acreditativas del trabajo realizado y de su importe.

Finalmente la Junta de Compensación el 30 de abril de 2009 presentó la demanda que dio inicio al procedimiento en reclamación de 7.460,31 € correspondientes a los trabajos efectuados por Euroconsa en el mes de febrero de 2008, si bien excluyendo de la certificación nº 1 el importe de otros trabajos que eran ajenos a la servidumbre -folios 122 y 123-; y 37.041,66 € importe de los trabajos realizados en septiembre y octubre de 2008, certificación 2º -folios 124 a 127-. En total 44.501,97 €.

La demanda se opuso a tal pretensión, negando, con carácter previo, su legitimación pasiva (causal), puesto que los titulares de la servidumbre eran "los propietarios de las parcelas adyacentes pertenecientes a la EUC Somosaguas A".

El Juzgador de Primera Instancia acogió la excepción de falta de legitimación pasiva de la Entidad demandada, por considerara titulares de la servidumbre " solo algunos de los predios que se integran en la misma", sin expresar cuales, como la adquirieron, ubicación y demás circunstancias de aprovechamiento que deberían haber quedado acreditadas por quien esgrimía la excepción, a fin de reconocerle efectos excluyentes de la legitimación insinuada y no negada por la EUC extraprocesalmente a la recepción de los requerimientos efectuados por la Junta de Compensación.

La demandante interpuso contra dicha resolución el recurso de apelación que ahora decidimos en el que alegó el error padecido por el Juzgador al valorar la prueba practicada y considerara, a sus resultas, que, las canalizaciones son elemento privativo de los propietarios de las fincas que en ellas desaguan. Igualmente denuncia el error que se comete al estimar, si bien a través de un pronunciamiento sin influencia en la parte dispositiva de la sentencia (" obiter dictum "), que constituye una alteración unilateral de la servidumbre la construcción de una nueva red con un trazado distinto.

La demandada y apelada se opuso al recurso y, previa su desestimación, solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Según el artículo 24.4 de la Ley de Propiedad Horizontal a los complejos inmobiliarios privados que no adopten ninguna de las formas jurídicas señaladas en el apartado 2 les serán aplicables, supletoriamente respecto de los pactos que establezcan entre si los copropietarios, las disposiciones de esta Ley con las mismas especialidades señaladas en el apartado anterior. Asimismo es conocida la admisión por la jurisprudencia de " propiedades horizontales de hecho", " propiedad horizontal limitada, acostada o plana ", antes de la existencia misma del título constitutivo y de su inscripción registral, como acontece con los complejos inmobiliarios que conforman las urbanizaciones privadas - Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero y 16 de junio de 1995 , 7 de abril de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 17 y 19 de julio de 2006 , entre otras-. Todo lo cual entraña, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , al que se remite el artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , que se consideren, entre otros , elementos comunes los pozos, las conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua y las servidumbre y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Cuyo carácter o naturaleza impide la titularidad particular o privada por alguno o algunos propietarios salvo el supuesto de desafectación, respecto aquéllos que sean susceptibles de ella, por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, con independencia de que el elemento o servicio común se utilice o no por todos los propietarios - artículo 9.2 de la Ley de Propiedad Horizontal -.

Si lo dicho no fuera bastante los Estatutos de la EUC Somosaguas Zona A, la cual goza de personalidad jurídica y propia y capacidad de obrar para el cumplimiento de los fines previstos en ellos (artículo 3), atribuyen el carácter de elemento común a las instalaciones de aguas residuales y vertidas (artículo 6) -folios 220 a 237-.

En definitiva, la servidumbre de desagüe de las aguas residuales ostenta el carácter de elemento común y confiere la precisa legitimación pasiva a la EUC para asumir la defensa y representación de la urbanización Somosaguas Zona A a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 d) de los Estatutos y supletoriamente, en el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo cual estimaremos el recurso y, apreciando la legitimación pasiva de la Entidad demandada, pasamos a examinar la pretensión ejercitada.

CUARTO .- Según el artículo 543 del Código Civil el dueño del predio dominante, en este caso la EUC, aunque el precepto diga "podrá", tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que se trata de una obligación, debe hacer, a su costa, las obras necesarias para la conservación de la servidumbre sin alterarla ni hacerla más gravosa para el propietario del predio sirviente, que debe respetarla sin menoscabar su uso por aquél, como señala el artículo 545, precepto que, sin embargo, no le impone el tener que reparar o mantener dicho gravamen ni tolerar un daño o perjuicio que exceda del mero uso o utilización que derive de la propia servidumbre. Todo lo cual no es sino consecuencia de las dos notas o caracteres esenciales de este derecho de ser "utiliter" y "ejercerse civiliter", es decir, prestar una utilidad al dueño del predio dominante que justifica su existencia y contenido, y ejercerse conforme a la buena fe.

En el presente caso la prueba documental y testifical practicada ha puesto de manifiesto: el total deterioro e inutilidad de los tubos colectores y pozos que sirven a la servidumbre de desagüe y evacuación de las aguas residuales del predio dominante; la necesidad de su reparación urgente; la pasividad de la titular de la servidumbre en el cumplimiento de la obligación de conservación y mantenimiento a cuya observancia fue requerida, sin éxito, por la Junta de Compensación dueña del predio sirviente; la ejecución por sustitución por esta última de las obras precisas a tal fin que, dado el mal estado de las conducciones evidenciado por la inspección técnica realizada, aconsejaron la variación de su trazado y la ejecución de una nueva red de saneamiento junto a la anterior y en paralelo al lindero de las dos fincas, dado que su coste resultaba inferior y con ello no se menoscababa ni se perturbaba el derecho del predio dominante al uso de la servidumbre; y el coste de los trabajos que tuvo que asumir la demandante, ascendente a 44.501,97 € , que es la cantidad que reclamen este procedimiento, cuya correspondencia con las certificaciones emitidas por Euroconsa, con el VºBº de la dirección facultativa, quedó refrendada por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por D. Elias y D. Olegario .

Por todo lo expuesto, acogeremos el recurso.

QUINTO.- Al estimarse el recurso no haremos imposición de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin embargo, al acogerse la demanda en su integridad la EUC deberá hacerse cargo de las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia, según se ordena en el artículo 394.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución APR.4.5-02 "Doctor Raso (Húmera)" contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2011 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Pozuelo de Alarcón en los autos de juicio ordinario nº 361/2009, seguidos a su instancia contra la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Somosaguas Zona A; resolución que se REVOCA y, estimando, asimismo, íntegramente la demanda, condenamos a la mencionada Entidad Urbanística a que pague a la demandante la cantidad de 44.501,97 € , más los intereses legales de esta suma desde la presentación de la demanda, que serán los de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, yal pago de las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia, sin hacer imposición de las generadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 97/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico