Sentencia Civil Nº 397/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 342/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00397/2012

Rollo Apelación Civil nº: 342/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de junio de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 1.225/09 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 de Molina de Segura entre las partes, como actora y ahora apelante D. Epifanio (N.I.F.: NUM000 ) representado por el Procurador Sr. Abellán Matas y dirigido por el Letrado Sr. Wandossell Carmona; y como parte demandada y ahora también apelante, Dña. Gabriela (N.I.F.: NUM001 ), representada por el Procurador Sr. Fernández Moya y dirigida por la Letrada Sra. Rojo Martínez. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 2 de noviembre de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio, presentada por el procurador Sr. Abellán Matas, en nombre y representación Don. Epifanio , frente a Doña. Gabriela .

SE ACUERDA la modificación de medidas definitivas acordadas con ocasión del divorcio de los litigantes, adoptado por Sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Molina de Segura con fecha 18 de julio de 2005 , en el siguiente sentido:

1.- Los hijos de los litigantes, Epifanio y Palmira , serán quienes libremente acuerden con su madre, Doña. Gabriela , los períodos de visitas y estancias, así como la forma e intensidad de sus comunicaciones, debiendo respetar la madre la voluntad de los hijos. Por lo demás, se considera que ambos hijos tienen madurez para efectuar los desplazamientos necesarios para llevar a efectos visitas a su madre según su voluntad, sin perjuicio de la necesidad de ser acompañados /a recogidos de las oportunas estaciones del medio de transporte correspondiente por sus progenitores.

2.- Se dispone la obligación de Doña. Gabriela de satisfacer Don. Epifanio , para sus hijos, mientras sean menores de edad, la suma total de 240 euros mensuales, 120 euros por hijo, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, sin necesidad de previo requerimiento alguno. Dicha cantidad, que se ingresará en la cuenta que designe el Sr. Epifanio , se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Se previene a la obligada que incumplir esta prestación puede conllevar responsabilidades por delito.

Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en infracción del artº. 93 del Código Civil y en la insuficiencia de la pensión de alimentos, solicitando su cuantía en 200 €/mes por cada hijo. Solicitó el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso. La parte demandada también recurrió alegando la existencia de error en la valoración de la prueba, a lo que se opuso la parte contraria.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 342/12. Por Auto de fecha 20 de abril de 2012, se desestimó la prueba de forma parcial y se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por el actor Don Epifanio contra la demandada Dña. Gabriela , tendente a la modificación del régimen de visitas así como de la medida de contribución alimenticia en favor de los hijos, acordada por los litigantes en el Convenio Regulador suscrito entre los mismos, homologado después en la correspondiente sentencia de divorcio, por entender concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que aquel momento temporal determinaron su adopción.

La citada sentencia declara, en cuanto a la pretensión modificadora del régimen de visitas, que sean los hijos los que libremente acuerden con su madre los períodos de visitas y estancias y la intensidad de sus comunicaciones.

A su vez acuerda que la demandada Sra. Gabriela en su condición de progenitor no custodio, abone en concepto de alimentos a la hija menor de edad Palmira la cantidad mensual de 120 €, modificando así lo resuelto en la sentencia de divorcio que conforme al Convenio Regulador, imponía sólo al progenitor custodio, Sr. Epifanio tal contribución alimenticia.

Una y otra parte litigante muestran su disconformidad con dicho pronunciamiento judicial, alegando el actor, de un lado, la infracción del artº. 93 del Código Civil por entender que la pensión alimenticia con cargo a la Sra. Gabriela habría de extenderse también al otro hijo mayor de edad pero dependiente económicamente. De otra parte, se alega que la cuantía de dicha pensión de alimentos se concrete en 200 €/mes por cada hijo.

A su vez, la Sra. Gabriela fundamenta su discrepancia con la decisión judicial de instancia en la existencia de error en la valoración de la prueba, por no concurrir los presupuestos y requisitos necesarios al respecto.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que procede acceder a la pretensión revocatoria formulada por la Sra. Gabriela lo que conllevaría la declaración de inviabilidad de la acción de modificación de medidas objeto de la demanda, determinando ello a su vez, la innecesariedad de analizar los motivos de apelación planteados en esta alzada por la otra parte recurrente Sr. Epifanio .

Hemos señalado en reiteradas resoluciones judiciales que el éxito de la acción entablada, exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial, y por tanto hayan variado esencialmente, motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquélla situación y la realmente existente en la actualidad.

En consecuencia se requerirá en tal sentido la concurrencia de hechos acaecidos posteriormente, y que los mismos, en atención a su naturaleza, gocen de relevancia y entidad suficiente para fundamentar la pretendida modificación de las cuestionadas medidas. A su vez es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Incumbe, en consecuencia, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuanta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

Y es lo cierto, que en el caso objeto ahora del correspondiente juicio revisorio por este Tribunal, no concurren los requisitos antes señalados, con la exigencia y certeza probatoria que la jurisprudencia viene proclamando al respecto.

Es precisamente la propia Juzgadora de instancia la que en un correcto y acertado juicio de valoración probatoria, afirma en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia ..." que la Sra. Gabriela carece de ahorros, tiene nula actividad laboral registrada en la actualidad y unos ingresos escasos; además padece ciertas incapacidades que limitan su acceso al mercado laboral ". Entendemos que tal resultado probatorio, que ahora en esta fase de apelación compartimos plenamente, se revela insuficiente en orden a otorgar éxito a la pretensión modificativa solicitada por el actor en su demanda. La sentencia, en efecto, así parece deducirlo, por cuanto en su Fundamento de Derecho Cuarto, declara que debe tenerse en cuenta lo ya manifestado en el Fundamento de Derecho Segundo, pero añade después, que sin embargo se considera necesario fijar una pensión de alimentos en una mínima cuantía de 120 €/mes, atendiendo al principio del " favor filii " y a la facultad de decisión "ex oficio " que en esta materia le viene conferida legalmente al Juzgador. Discrepamos de la decisión finalmente adoptada. Nos hallamos en el marco de un proceso de modificación de medidas, y en este caso, la prueba obrante en autos se ha mostrado ineficaz en orden a justificar la existencia del presupuesto básico sustentador de la acción ejercitada, la necesaria alteración sustancial de circunstancias con las exigentes notas y características antes comentadas. Por tanto la decisión procedente se concretaría en la inviabilidad de la citada acción y en consecuencia en el mantenimiento y ratificación del acuerdo contenido al respecto en el Convenio Regulador homologado en aquella sentencia de divorcio, es decir, en la asunción sólo por el Sr. Epifanio de tan cuestionada contribución alimenticia.

TERCERO.- En este sentido traemos a colación el criterio sustentado por la Sentencia de la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia provincial de Madrid de fecha 24 de enero de 2012 , cuando en un caso similar al que constituye objeto de este recurso, ponía de manifiesto inicialmente, el carácter imperativo con que se pronuncia el artº. 93 del Código Civil al disponer que, el Juez en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos menores de edad.

Después dicha sentencia añadía que ..." el aparente rigor formal del antedicho precepto se mitiga legalmente a través del resto de su redacción, en cuanto añade que han de adoptarse las medidas pertinentes para acomodar las prestaciones, en cada momento, no sólo a las necesidades del hijo, sino también a las circunstancias económicas o posibilidades del padre o madre alimentante, en armonía igualmente con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I de dicho texto legal, y en concreto en sus artículos 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de tal manera que los mismos han de aumentarse o reducirse cuantitativamente a medida que se incrementen o disminuyan, no sólo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos. En tal lógica línea, el artículo 152, en su apartado 2ª, contempla la cesación de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerla sin desatender sus propias necesidades" .

En definitiva, por tanto, y en función de lo expuesto, procede acceder a la pretensión formulada por la recurrente Sra. Gabriela , y en consecuencia se impone la revocación de la sentencia apelada, reiterando la innecesariedad de examinar los motivos de recurso planteados de adverso, dado que los mismos exigirían previamente, al menos el mantenimiento de la modificación de medidas objeto de la demanda, lo que no se ha producido.

CUARTO.- La estimación del presente recurso que conlleva a su vez la desestimación de la demanda, determina que no se realice pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ) y que se impongan al actor las de la instancia ( artº. 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Fernández Moya en representación de Dña. Gabriela contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 de Molina de Segura en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1225/09, y DESESTIMACIÓN por tanto del planteado por el Procurador Sr. Abellán Matas en representación de D. Epifanio , debemos REVOCAR la citada sentencia, y en consecuencia debemos DESESTIMAR la demanda de Modificación de Medidas formulada por el actor Sr. Epifanio , absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición al demandante de las costas de la instancia y sin efectuar pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.