Sentencia Civil Nº 397/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 616/2012 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 616/2012- E

Procedimiento ordinario Nº 1055/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 397/13

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de Sagrario contra POLIDURIT, SL y Gabino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Gabino contra la sentencia dictada en los mismos el dia 25/04/2012, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta en su día por el Procurador Sr. Pesqueira, en nombre y representación de Doña Sagrario , contra Don Gabino , con la intervención provocada de POLIDURIT, con los pronunciamientos siguientes:

1. ABSOLVER a POLIDURIT de las pretensiones frente a ella deducidas en este pleito, imponiendo al demandado Don Gabino el pago de las costas procesales causadas a raíz de la intervención provocada o llamada en garantía por él solicitada en su día frente a la citada mercantil absuelta.

2. CONDENAR a Don Gabino al pago a la Sra. Sagrario de la cantidad de VEINTISIETE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE con SETENTA Y NUEVE(.-27.177'79.-) EUROS, devengando además dicha suma la obligación de pago por el demandado de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, 25 de abril de 2012, y hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

3. CONDENAR a Don Gabino a realizar a su costa las obras necesarias para subsanar los defectos o vicios pendientes de reparación en la planta semisótano, a razón del .-80.-% de las mismas, y en la planta superior, a razón del .-100.-% de las mismas, de la vivienda de la Sra. Sagrario sita en la Urbanización LA ROVELLADA de Colera (Girona) y derivados dichos defectos de la instalación en la misma del pavimento DURIT, con la supervisión técnica oportuna y a tenor de las directrices y soluciones técnicas obrantes en el informe pericial del Sr. Luis Angel (documento número 16 de la demanda. Para el caso de no ejecutarse o ejecutarse por el Sr. Gabino de forma incompleta o incorrecta las citadas actuaciones en el plazo que se otorgue a tales efectos, deberá el mismo abonar su coste a los efectos dispuestos en el artículo 706 de la LEC , fijándose el mismo en la total suma de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE con CINCUENTA Y NUEVE (.-27.599'59.-) EUROS, debiendo entonces el Sr. Gabino abonar el .-100.-% del coste de subsanación de los daños pendientes de reparación en la planta superior de la finca y el .-80.-% de los que permanecen en la planta semisótano una vez que, llegado el caso y en ejecución de sentencia, se efectúe el correspondiente desglose entre las dos plantas indicadas del total citado de .-27.599'59.- euros.

4. CONDENAR a la Sra. Sagrario y a Don Gabino al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito y al de las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte Gabino mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima en parte la demanda interpuesta por Dª Sagrario frente a D. Gabino en su condición de Arquitecto Técnico en ejercicio de acciones acumuladas de responsabilidad en base la Ley de Ordenación de la Edificación y de otro incumplimiento contractual con fundamento en los arts. 13 , 17 y 18 de la L.O.E . y 1101 y concordantes del Código Civil derivado de la negligente elección del pavimento finalmente colocado en la vivienda unifamiliar construida en la Urbanización de La Rovellada de Colera (Girona), pavimento denominado Durit, tras haberse proyectado en madera o piedra natural o similar al no ser dicho material compatible con la .humedad de la zona en la que se ubica la vivienda, a escasos metros del mar, y, también con el aluminio de la carpinteria ya previamente instalada al suelo y condena de un lado al demandado a pagar la suma abonada por la actora de importe 27.177,79€, para reparar la planta baja de la vivienda a fin de evitar la agravación de los daños, y de otro en relación al pavimento y carpinteria dañados de las otras dos plantas de la vivienda unifamiliar -semisotano y superior- le condena a efectuar a su cargo las obras necesarias para la reparación de los defectos, a tenor de la solución tecnica propuesta por el perito de la actora Sr. Luis Angel , bajo apercibimiento de asumir su coste, si bien en una proporción de 80% con relación a la planta semisotano, dado que se produjo una inundación en octubre de 2005 que no fue detectada por la actora, al no residir en la finca sino en Paris, hasta una semana despues, absolviendo de otro lado a la mercantil Polidurit, traida al pleito a instancia del demandado Sr. Gabino , en virtud de intervención provocada al amparo del art. 14.2 de la LEC en relación con la Disposición Adicional 17ª de la L.O.E ., imponiendo las costas de la instancia al Sr. Gabino . Frente a la misma se alza el Arquitecto Tecnico interesando la revocación por los motivos que siguen: 1) Caducidad y la prescripción de la acción ejecutada; 2) No responsabilidad en los vicios de que adolece el suelo colocado en la vivienda denominado 'Dorit' y incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo; 3) No procedencia de la imposición de las costas respecto de la mercantil absuelta; 4) Improcedente acogimiento del modo de reparación y cuantia indemnizatoria a tenor del dictamen pericial escogido, elaborado a instancia de la actora por el Sr. Luis Angel ; 5) Iva aplicable a los precios de reparación del 8% y no del 16%.

SEGUNDO.-El primero de los motivos insiste en la caducidad y/o prescripción de la acción ejecutada de adverso.

No podemos compartir la argumentación del recurrente. Como muy certeramente diferencia la Juzgadora de instancia dos son las acciones ejecitadas de forma acumulada en la demanda: la responsabilidad del Arquitecto Tecnico al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación y de otra la responsabilidad contractual al amparo de los arts. 1100 y ss. del Código Civil .

Aún cuando la obra finalizó en agosto de 2005 diferencia la Ley de Ordenación de la Edificación en el art. 17 el plazo de garantia de aparición de los defectos constructivos, sin perjuicio de la responsabilidad contractual, estableciendo el apartado 1 letra b ) el de tres años para los defectos que comprometan la habitabilidad de la edificación, y de otro el articulo 18 el plazo de prescripción de dos años a contar desde la producción del daño, siempre claro esta sin perjuicio de las acciones que se deriven de la responsabilidad contractual. Con independencia de la visita a la finca realizada por el perito de la actora en octubre de 2008, lo cierto es que de las propias actuaciones resulta que dentro del plazo de garantia trienal se manifestaron los vicios y defectos del pavimento escogido y colocado en la vivienda unifamiliar en Colera consistentes en corrosión de las balconeras de aluminio y corrosión del acero, abombamiento y grietas del pavimento ya con anterioridad al año 2007 -vid correos electrónicos acompañados junto con la demanda y contestación y declaración del testigo Sr. Obdulio - interrumpiendo además la prescripción las reclamaciones previas extrajudiciales efectuadas por la actora -especialmente documentos nº 10 al 15 de la demanda y nº 6 de la contestación a la demanda. Pero es que con independencia de los plazos de garantia de aparición de los defectos y de prescripción establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación, lo cierto es que junto con la denominada responsabilidad por vicios al amparo de la L.O.E. se ejercita la acción de responsabilidad contractual por negligencia e incumplimiento de los deberes atribuido al demandado en su condición de Arquitecto Tecnico, contratado por la actora, y promotora de la vivienda aislada unifamiliar. Y el plazo de diez años establecido en el art. 121.20 del Código Civil Catalan obvio resulta que no ha transcurrido teniendo en consideración la fecha de acabado o finalización de la obra, la fecha de aparición de las patologias y la de interposición de la demanda judicial.

En cuanto a la petición que realizó el recurrente de que en el supuesto de que sea desestimada la excepción de caducidad y/o la prescripción de la acción en su contra, lo mismo ocurra frente a la mercantil Polidurit traida al proceso en virtud de la intervención provocada efectuada por el propio demandado -recurrente- exclusivamente, a la que la sentencia aplica la prescripción al amparo de la L.O.E. baste señalar para su desestimación que no ha sido recurrido dicho pronunciamiento por la parte actora. Además la propia L.O.E. establece la responsabilidad personal e individualizada de los distintos agentes de la construcción, salvo que no pudiera individualizarse aquella o se acreditare la concurrencia de causas, resultando que la mercantil traida al proceso no fue la constructora de la edificación sino una empresa contratada de forma puntual para el suministro y colocación del pavimento tipo Durit, frente a lo que la actora no dirigia acción alguna ni amplió subjetivamente la demanda. Resultando la intervención de Polidurit de la llamada al proceso a instancia del demandado en atención a la Disposición Adicional Séptima de la L.O.E . y por ende enmarcada su responsabilidad no en el marco contractual sino por el ejercicio de las responsabilidades contempladas en la L.O.E., de ahí que deba ser confirmada en su integridad la excepción de prescripción apreciada en la instancia frente a dicha mercantil, vistas las fechas consignadas en la resolución de instancia puesto en relación con el art. 18 de la L.O.E .

TERCERO.-Baste señalar para desestimar el segundo de los motivos de apelación que cuestionada la responsabilidad del arquitecto tecnico respecto de la elección-colocación del pavimento finalmente distinto al previsto en el proyecto de madera o piedra natural tipo Sant Vicente o simimilar, denominado Durit cuya composición esta constituida por un aglomerado forjado por una mezcla de cloruro de magnesio, magnesita que constituyen obligaciones de dicho agente de la construcción a tenor de lo dispuesto en el art. 13 de la L.O.E . para 'El director de la ejecución de la obra':'1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante. Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico. Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos. En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico. b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas. e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.' Además que como disponen en anteriores ocasiones: 'En cuanto al Arquitecto Técnico o Aparejador es preciso sentar que las funciones de tales profesionales se concretan en la vigilancia de la calidad de los materiales de la obra, y su correcta disposición en la misma, debiéndose guiar por las normas de buena construcción y por el pliego de condiciones Facultativas del Proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento. Como dice la STS de 18 de diciembre 1999 ' el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado en la construcción y las actividades de inspeccionar y controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por la Ley, siendo el profesional que debe mantener más conctactos directos, asiduos, e inmediatos con el proceso constructivo, así como inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas exigiendo comprobaciones y análisis necesarios - SSTS 15 mayo 1995 , 8 junio 1998 -; debiendo guiarse por las normas de buena construcción y por el Pliego de Condiciones Facultativas del Proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento. El Decreto de 16-7- 1935 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura calificándolo como perito de materiales y de construcción. Por Decreto de 14-08-1965 los aparejadores pasan a denominarse arquitectos técnicos. El Decreto de 19-02-1071 regulador de las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos y la Ley 12/1980, de 1 de abril establece en su artículo 2.2 que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los ingenieros técnicos en relación a su especialidad de ejecución en obras.

En dicho contexto no puede escudarse el director .inmediato de la ejecución de la obra ni en los otros profesionales en el proceso constructivo, ni menos aún en la promotora de la obra actora cuyos conocimientos tecnicos en la materia le eran ajenos y extraños. De ahí la intervención de los tecnicos que debian velar por la buena praxis de la construcción, máxime cuando el material finalmente colocado para el pavimento denominado Durit -distinto del previsto en el proyecto- no resultaba apto por incompatible con el material de aluminio, además previamente colocado en la finca y cuyas caracteristicas en atención a su composición con predominio de la magnesita, al producir su corrosión, como así aconteció, y ello no solo durante la colocación del Durit cuando se halla húmedo sino que continua y progresa con el tiempo mientras este en contacto, sino además aumentar de volumen en presencia de humedad, lo que produjo en nuestro caso abombamientos y grietas en las estancias ubicadas en la planta baja y semisotano de a vivienda, al colocarse en contacto con el terreno (suelo en vez de forjado de vigas). Y dichas caracteristicas no podian pasar inadvertidas al director de la ejecución inmediata de la obra en tanto tecnico cualificado y especializado precisamente en la inmediata puesto en obra y ejecución de los materiales empleados así como la inspección de los materiales de la obra en orden a una adecuada ejecución con arreglo a la 'lex artis ad hoc'. No puede escudarse el Arquitecto Tecnico en la compatibilidad y adecuación del pavimento puesto en obra en relación con las obras caracteristicas de la obra y circunstancias del lugar en la colocación de aquel pavimento por la propia empresa instaladora cuya intervención necesaria solicitó. Y ello por cuanto lo inadecuado y negligente fue precisamente la idoneidad del pavimento escogido dadas las caracteristicas de la zona y otros elementos de la vivienda, además ya colocados e instalados. Y si desconocia sus caracteristicas debió extremar la información en torno a las mismas en orden a disponer o no su colocación en la obra. Responsabilidad que le era precisamente exigible tanto en la doble vertiente de responsabilidad al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación como por negligente cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y función. Y sin que pueda escudarse en que la empresa instaladora Polidorit, S.L. no le advirtió de las incompatibilidades del material cuando él precisamente como tecnico cualificado de la construcción debió velar por la idoneidad en atención a las caracteristicas del material empleado y colocado finalmente en la vivienda en atención a las caracteristicas de la obra. Y ello bajo pena de eludir precisamente las obligaciones inherentes a su cualificación profesional como tecnico de la construcción. Máxime cuando se trata de un material de uso no tradicional en España. Debió extremar las precauciones y vigilancia en orden a la selección del mismo en la obra contratado y luego su colocación y puesto en obra, verificando cuantos análisis y pruebas estimare conducentes, lo que no verificó, infringiendo con ello las obligaciones inherentes a su cualificación como agente de la construcción especializado y director inmediato de la ejecución material de la obra.

Los motivos perecen.

CUARTO.-En cuanto a la no imposición de las costas de la mercantil traida al proceso a instancia precisamente del recurrente al amparo del art. 14 Ley Procesal en relación con la Disposición Adicional Septima de la L.O.E . pues entiende que era absolutamente necesario traer a la mercantil Polidurit, S.L. en relación a la instalación del pavimento causante de los defectos y patologias, en cuanto a empresa especialista en el suministro y colocación del pavimento de Durit, debe el motivo perecer.

Con independencia de si resulta o no probado que dicha mercantil advirtiere al demandado de las especiales caracteristicas del pavimento colocado Durit en cuanto debia instalarse en superficies secas y no podia estar en contacto con el aluminio al corroerlo, pues ya se ha examinado en el anterior fundamento juridico la responsabilidad atribuible al arquitecto director de la ejecución material inmediata de la obra, resulta relevante que la llamada en garantia lo fue a instancia del demandado interviniente en el proceso de la edificación sin que la actora hubiere ejercitado frente a dicha mercantil acción alguna, dado el oportuno traslado previsto en el art. 14 de la LEC , y por ello ampliado subjetivamente las acciones ejercitadas en la demanda frente aquella. La reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ha aclarado la cuestión mediante la adición de un nuevo número , regla 5º al art. 14.2 que posibilita la condena en costas a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de la LEC . Y por ello no concurriendo serias dudas facticas ni juridicas que aconsejen la mitigación del principio general del vencimiento objetivo proclamado en el art. 394 de la LEC se impone el perecimiento del motivo.

QUINTO.-Finalmente en cuanto al modo de reparación y la cuantia de la indemnización escogida por el Juzgador a quo a tenor del dictamen tecnico pericial emitido por el perito Sr. Luis Angel a instancia de la actora, este Tribunal reexaminando el acero probatorio y muy especialmente los tres dictamenes tecnicos-periciales emitidos por los peritos Sr. Luis Angel (a instancia de la actora), Sr. Baldomero (a instancia del aparejador) y Sr. Fermín (a instancia de la mercantil que suministró y colocó el pavimento), ha de llegar a identica conclusión que la establecida por el órgano de primer grado cuyos pormenorizados y detallados argumentos son asumidos y se dan por integramente reproducidos en la presente alzada. No pudiendo prevalecer la valoración subjetiva e interesada del recurrente frente a la imparcial, objetiva, desinteresada y razonada del juzgador de instancia. Los defectos que presenta el pavimento y consistentes en corrosión en las balconadas de aluminio y elementos de acero en los umbrales de las puertas de entrada de los dormitorios de la planta superior así como el abombamiento y grietas en el pavimento con desnivel entre 1 y 8 cm y superficies de hasta 100x50cm en estancias de la planta baja o intermedia y semisotano constatadas por todos los peritos designados, así como basadas en los distintos reportajes fotográficos (vid folios 645 y ss. y 162 y ss. y 182 y ss.) evidencian la magnitud e importancia de la patologia y afectación generalizada y no puntual del pavimento de la vivienda unifamiliar.

La sustitución del tipo de pavimento por otro cerámico o de piedra no se entiende desmesurado ni desproporcionado vistas las especiales caracteristicas de elección del material Durit para una correcta ejecución de la colocación de la superficie de pavimento y las concretas circunstancias en cuanto a la ubicación, solución constructiva de la vivienda, y elementos de cierre dispuestos en la misma en cuanto a los ventanales y umbrales de acero en los cuartos habitación. Toda vez que como así indica el perito Sr. Octavio (a instancia del recurrente- demandado):' El pavimento Durit está formado principalmente por magnesita y en presencia de agua se producen aumentos de volumen. Su composición y elelvada alcalinidad provoca, en contacto con el aluminio una reacción química que genera la corrosión del mismo y por tanto hace imprescindible su separación física.', y el propio perito Sr. Fermín (designado a instancia de Polidurit, S.L.): ' Despues de la inspección detallada de los elementos visibles del edificio se ha podido comprobar que existe un elevado grado de humedad que afecta a paredes y suelos y que la problemática de este edificio son las humedades. Las patologias que han aparecido son consecuencia de ello y no de la inadecuada utilización de materiales o de su deficiente puesta en obra. El edificio esta situado en un lugar muy expuesto a las humedades por su proximidad al mar, por estar en la falda del terreno con pendientes hacia el mar, por estar bajo la rasante de la calle y por tener grandes zonas de paredes y suelo en contacto con el terreno. Estas filtraciones de agua han afectado al pavimento y en consecuencia al aluminio. Sino hubieran existido no se hubiera producido ningún daño.'

Además la valoración del perito Sr. Luis Angel es minuciosa, detallada y exhaustiva en cuanto a las mediciones de las partidas y precios unitarios aplicados ampliamente explicados y pormenorizados además en el acto de notificación con arreglo a criterios tecnico-especiales en el ramo de la construcción.

Finalmente en cuanto al IVA aplicable no se comprende la razón de su impugnación cuando resulta del dictamen del perito Sr. Luis Angel que el IVA se aplicará en función del tipo que en el momento este vigente.

Por todo ello deben perecer los motivos.

CUARTO.-La íntegra desestimación del recurso de apelación nos conduce a imponer las costas de la presente alzada al recurrente - art. 398.1 LEC -.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Gabino contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.