Sentencia Civil Nº 397/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1299/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00397/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012622 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1299 /2012

t6

Proc. Origen: 2 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ALCALA DE HENARES

De: Ariadna

Procurador: DOLORES PEREZ GORDO

Contra: Bartolomé

Procurador: LUCIA SANCHEZ NIETO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 3 9 7 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 28 de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 2/11 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, Doña Ariadna representada por la Procuradora Doña Dolores Pérez Gordo.

De la otra, como apelado, Don Bartolomé , representado por la Procuradora Doña Lucía Sánchez Nieto.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de marzo de 2012 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO ESTIMAR parcialmente la demanda y desestimar la ampliación a la demanda entabladas por la Procuradora Doña Gloria Galán Fenoll, en nombre y representación de DOÑA Ariadna contra DON Bartolomé accediendo a la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS ESTABLECIDAS EN LA SENTENCIA número 357/2010 de 19 de octubre de 2010 que aprueba el convenio regulador presentado por la Sra. Ariadna y el Sr. Bartolomé dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares en el juicio de medidas paterno-filiales de mutuo acuerdo número 773/2010 EN EL ÚNICO SENTIDO DE fijar el siguiente régimen de visitas del padre con el hijo:

Fines de semana alternos, desde las 19:00 horas de los viernes hasta las 19:00 horas de los domingos. La entrega y recogida del menor se efectuará en el Punto de Encuentro familiar más cercano a la localidad de Meco. Mientras este organismo no comience a realizar este servicio, la entrega y recogida del menor se efectuaren en la casa de la abuela materna por un familiar de la línea paterna designado por el padre.

Esa forma de realizar los intercambios se observará también-en cuanto a horario y lugar de efectuarse-para las entregas y recogidas del menor de cara a las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano.

Se suprime el régimen de visitas del padre durante dos días a la semana.

Las vacaciones de Semana Santa corresponderán siempre al padre.

Acuerdo autorizar a la madre a decidir sobre la conveniencia de que se imparta tratamiento psicológico al hijo menor de las partes.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ariadna , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Bartolomé y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Ariadna , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 8 de marzo de 2012 , que estimando en parte la demanda de modificación de medidas de Relaciones Paterno Filiales, modifica el régimen de visitas y no da lugar al aumento de la pensión de alimentos que solicitaba la madre del menor. Se recurre la medida relativa a la pensión alimenticia, y solicita en el recurso se dicte sentencia acordando que el padre deberá de abonar a Ariadna la pensión de alimentos de 331 € mensuales con sus actualizaciones, con expresa imposición de costas a la parte apelada si se opusiere.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se alega en el primer motivo del recurso la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia por no constar en el Fallo que se deniega el aumento solicitado.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo, con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva ya que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 2 ; 132/1999, F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

El motivo debe de ser desestimado, ya que consta con claridad en el Fallo, parte dispositiva de la sentencia apelada, que se estima parcialmente la demanda.. accediendo a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia,...EN EL UNICO SENTIDO DE fijar el siguiente régimen de visitas del padre con el hijo.'. Además, como la propia parte recurrente reconoce, se deniega el aumento solicitado en el Fundamento de Derecho Segundo.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto, se ha de desestimar el motivo del recurso, entendiendo que se ha dado respuesta a la petición formulada en la demanda, tanto en el Fundamento de Derecho Segundo, como en el Fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso alega valoración errónea de las pruebas y falta de motivación en relación a la denegación de la prueba, todo ello respecto de la decisión judicial denegando el aumento de la pensión de alimentos para el hijo menor.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Procede valorar las circunstancias acreditadas conforme a lo dispuesto en las normas legales y la jurisprudencia que las desarrolla, de conformidad con lo dispuesto en el art. 90 del Código Civil 'las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', y art. 91 'in fine' 'estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren con carácter sustancial las circunstancias', artículos aplicables a las relaciones paterno filiales, como dispone el art. 748.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que además en su art. 775 establece ' ..podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas .. Siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Del conjunto de la prueba practicada han resultado acreditados, entre otros los siguientes hechos de interés para resolver el motivo del recurso:

1º. Con fecha 19 de octubre de 2010, se dictó sentencia de Relaciones Paterno Filiales entre las partes, respecto de su hijo Manuel, aprobando el Convenio Regulador de fecha 12 de mayo de 2010, en los autos nº 773/2010 del Juzgado de Primer Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, en el que se fijaba una pensión de alimentos para el menor de 125 €.

2º El 6 de mayo de 20011 recayó sentencia en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, absolviendo a D. Bartolomé de dos faltas de hurto y de una falta de daños, en el Juicio de Faltas nº 23/2011.

3º Con fecha 3 de mayo de 2011, se dictó Auto y se reputa Falta por vejaciones, el Juicio Rápido nº 177/2011, manteniendo las medidas cautelares hasta el máximo de seis meses desde la fecha de su adopción, el 29 de abril de 2011.

4º El 5 de mayo de 2011, Dª. Ariadna voluntariamente solicitó la extinción de su contrato de trabajo en FCC (folio 32), pasando a percibir la prestación por desempleo, de 886 €, reconocida hasta el 14 de septiembre de 2012 (folio 87), y arrendando con otra persona una casa en San Román de los Montes (Toledo), por una renta de 475 € mensuales.

5º En mayo de 2011, se traslada voluntariamente a vivir en San Román de los Montes (Toledo), matriculando a su hijo Manuel para el curso 2011-2012, en un colegio público.

6º El 27 de julio de 2011, se remite burofax al padre del menor comunicándole el cambio de residencia.

7º Se presenta la actual demanda de modificación de medidas el 1 de agosto de 2011.

8º El hijo menor Manuel nacido el NUM000 de 2006, al tiempo de la sentencia tenía 6 años de edad.

9º En el escrito de ampliación de la demanda se manifiesta que se pide el aumento de la pensión de los alimentos, por el coste económico que para ella tendrán los desplazamientos a Meco para llevar a su hijo.

10º La sentencia recurrida por la distancia existente entre los domicilios ha suprimido las visitas entre semana.

11º El padre continua trabajando en Armacentro S.L. en Camarga de Esteruelas, con unos ingresos netos mensuales de 1.034,05 € 8folio 110), haciendo frente a la pensión de alimentos, y a dos préstamos de 424,66 y 65,98 €.

12º Consta en autos Informe psico-social del Equipo adscrito al Juzgado y de evaluación psicopedagógica, en los que se han basado para la modificación del régimen de visitas, que no ha sido objeto de recurso.

Resulta evidente que el traslado de domicilio y de ciudad de la actora con su hijo, se produjo sin autorización del padre del menor, y sin solicitar, tampoco autorización del Juzgado para realizarlo, como hubiera sido lo correcto, ello pese a tener ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad en sentencia firme; de agosto a noviembre tampoco el padre solicitó ninguna medida ni en fase de ejecución de sentencia ni del procedimiento voluntario del art. 156 del Código Civil para resolver la controversia en el ejercicio de la patria potestad. Y en consecuencia este hecho del traslado obedeció a un acto voluntario de la madre, así como el dejar definitivamente su trabajo con un sueldo fijo, sin que las circunstancias procesales en el ámbito penal acreditadas justifiquen tal decisión, a los efectos de una modificación de medidas para que se aumente la pensión de alimentos.

Hay que tener en cuenta que del padre no se acredita que hayan variado sus circunstancias económicas, y además, el cambio de domicilio del menor le va a suponer reducir su régimen de visitas con su hijo menor.

Valorados los hechos que han resultado acreditados, no se aprecian que se den las circunstancias previstas por la ley y la jurisprudencia para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia firme que se ejecuta, al haber sido voluntario el traslado de la madre del menor a otra localidad.

En consecuencia, y a modo de resumen, respecto del error en la valoración de la prueba alegado, solo decir que la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), la Sala sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante.

CUARTO.- Aunque se desestima el recurso de apelación no procede hacer condena en costas, por la especial naturaleza del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Ariadna , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 2/11 entre dicha litigante y D. Bartolomé , que debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE. Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fe.