Sentencia Civil Nº 397/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 602/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 397

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a nueve de Octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 772 del año 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 602 del año 2.014, a instancia de D. Nicanor , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Cobo López, y defendido por el Letrado D. Rafael Abalos Nuevo; contra OLEICOLA TRUJAL, S.L., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Beatriz Villen González, y defendido por el Letrado D. Mª José Vega Martínez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 2 de Mayo de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando la demanda principal,debo ABSOLVER Y ABSUELVO a OLEICOLA TRUJAL SUR SL de todos los pedimentos contra ella dirigidos. Con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25-9-2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia desestimó la acción personal de cumplimiento contractual ejercitada por la actora respecto del contrato privado de arrendamiento y opción de compra suscrito con el Sr. Luis Pedro con fecha 6-3-07, que tenía por objeto la finca sita en la DEHESA000 , términos municipales de Bailén y Guarromán, con una superficie de 132 Has, 36 as y 49 cas., y por la que se solicitaba se declarase la validez y vigencia de dicho contrato, condenando a la demandada Oleícola Trujal Sur S.L. a abonar el resto del precio consistente en la entrega y otorgamiento de escritura de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Linares, más los intereses legales del valor tasado de dicha finca desde el otorgamiento de la escritura de compraventa de 23-9-08, o subsidiariamente caso de imposibilidad, la entrega del equivalente pecuniario de dicha finca, también con los intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia, al apreciar el Magistrado de instancia la falta de legitimación ad causam alegada de contrario, razonando que en el segundo contrato privado suscrito el 29-7-08 entre las partes y posterior escritura pública otorgada el 23-9-08, en este caso Don. Luis Pedro actuaba no ya en nombre propio sino en representación de la mercantil demandada y como administrador único de la misma. Dicho pronunciamiento lo basa el Juzgador en la literalidad de los contratos aportados y más concretamente en el hecho de que en el segundo referido en el que participa la demandada no se hace constar nada respecto del precio pactado en el contrato de opción de compra anterior, ni menos aun que siguiera incluyéndose como parte de aquel el chalet que en el primero se estipulaba, no haciendo referencia alguna a dicha finca, y quedando reducido el precio inicial de la posible venta entonces en 1.081.822 euros, que en la escritura pública otorgada el 23-9-08 se hizo constar como entregado e íntegramente recibido, sin ninguna otra mención, de modo que tratándose de dos negocios jurídicos diferenciados -arrendamiento con opción de compra el primero y de compraventa el segundo-, se entiende nada tiene que ver Oleícola Trujal Sur S.L. con el primero de los contratos referidos, al no haber sido parte en el mismo, careciendo la legitimación que se le atribuye.

Contra dicho pronunciamiento se alza la representación procesal del actor denunciando en primer término la infracción de los arts. 5.1 y 10.1 LEC , así como la concurrencia del vicio in iudicando de incongruencia omisiva con infracción del art. 218 LEC y 24.1 CE , argumentando en esencia lo que en realidad es el nudo gordiano de la impugnación insistentemente reiterado a lo largo de todo el escrito, cual es la ausencia de motivación de la resolución recurrida en orden a la cuestión esencial planteada en la litis, o como se expresa el tercer motivo, la inexistencia de valoración de la prueba practicada en el juicio y falta de análisis sobre y pronunciamiento sobre la cuestión de fondo del asunto, cual es la propuesta de la concurrencia una novación subjetiva o subrogación en la persona del comprador, al haber cedido Don. Luis Pedro los derechos de la opción de compra a la demanda, de modo que por ello la demandada se obligaba en los términos no modificados del original contrato de 6-3-07 de opción de compra y por tanto subrogándose en la obligación de entrega y otorgamiento de la escritura pública de la finca registral nº NUM000 suplicado en el escrito rector de esta litis, no existiendo en ningún momento novación extintiva como se pretende de contrario, pues en esencia del resultado de la propia documental aportada y prueba personal practicada se extrae la existencia de una confusión de sujetos respecto del comprador y de patrimonio de los mismos, con plena identidad de intereses entre aquellos, utilizada para obtener una ventaja fraudulenta en el contrato, como lo demuestra el que ya en la escritura pública de venta se hicieran constar los pagos realizados a cuenta al inicio por Don. Luis Pedro , así como la entrega al vendedor de la posesión del chalet, siendo por demás el objeto del contrato el mismo, la finca La DEHESA000 . Finalmente, añade a su argumentación la infracción del art. 1.204 Cc , en cuanto que contrariamente a lo razonado en la instancia, ni se declara de forma expresa la extinción del contrato anterior tanto en el nuevo contrato de compraventa como en la escritura pública otorgada, ni existe incompatibilidad entre las obligaciones o contraprestaciones recogidas en uno y otros.

Por su parte, la apelada se opone a dicha impugnación, alegando en esencia que la misma se apoya en nuevos hechos que no fueron objeto de debate, pues sólo se apoyaba en el contrato inicial de 6-3-07 y posterior escritura pública de 23-9-08, negando la eficacia tanto en cuanto al contenido como a su autenticidad del contrato de fecha 29-7-08 suscrito ya por la demandada, manteniendo que la única relación negocial que a la misma liga es el contenido de este último documento, no habiendo existido ni cesión de derechos, ni confusión de personas e intereses pues se trata de contratos de distinta naturaleza, con distintos intervinientes y sus propios elementos esenciales diferenciados.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, por lo que se refiere en primer término a la infracción de los arts. 5 y 10 LEC e incongruencia infra petita denunciada, al adolecer de una total falta de motivación sobre el resultado de la prueba practicada relativa a la pretensión principal planteada es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 4 de febrero de 2000 y 28 de febrero de 2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( STS de 23 de enero de 2004 y las que en ella se citan) que el artículo 24,1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Esa misma doctrina ( STS de 7 de abril de 2004 ), declara no obstante, que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, aun estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, aunque ello no requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( STS de 29 de septiembre de 2003 ) que la motivación aunque no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sí exige el razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que aunque no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, es al menos necesario que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos siempre que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Igualmente doctrina uniforme del TC, que resume entre otras, en su sentencia de 12-9-05 que en lo que respecta a 'la alegada lesión del art. 24.1 CE en su vertiente del derecho a obtener una resolución judicial jurídicamente motivada, este Tribunal ha recordado -entre otras, en la STC 196/2003, de 1 de diciembre , FJ 6 - que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6)'.

A la luz de dicha doctrina y aun siendo ciertamente parca la fundamentación de la resolución recurrida en sus razonamientos en cuanto se limita a expresar lo ya expuesto al inicio del primer fundamento, de modo que tras contraponer la distinta naturaleza jurídica y los diferentes sujetos intervinientes en los contratos privados de arrendamiento y opción de compra y el contrato de compraventa posterior, aportados como doc. nº 1 de la demanda el primero y como doc. nº 1 de la contestación el segundo, concluye que al no contener éste mención alguna respecto del primero se han de considerar como negocios jurídicos diferenciados estimando por ello la falta de legitimación pasiva ad causam de la demanda por no haber sido parte en el primer contrato, no resulta admisible la pretendidas vulneraciones denunciadas, pues se podrá estar de acuerdo o no con dicha conclusión, pero lo cierto es que con dicho razonamiento viene a acoger la tesis de la demanda rechazando por ello aún por exclusión y tácitamente la que se insiste en hacer prevalecer sobre la existencia de una novación subjetiva o subrogación en la persona del comprador habiendo cedido sus derechos de opción Don. Luis Pedro a la Sociedad de la que es Administrador.

No se trata pues de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni estamos ante una resolución irrazonada e irrazonable, y aun no respondiendo a la totalidad de los planteamientos, alegaciones u opiniones de las partes sobre la cuestión discutida de forma pormenorizada o exhaustiva, cuando menos si se expresa siquiera mínimamente la razón causal del fallo o pronunciamiento combatido, otra cosa es, reiteramos, que no se esté de acuerdo con la misma o incluso la conveniencia para una más cumplida respuesta al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva que impetraba el apelante, efectivamente se hubieran debido valorar el elenco de pruebas tanto documentales como personales presentadas y practicadas respectivamente, con una mayor indagación en el contenido de las primeras y expresión al menos del resultado de las segundas, pero es así que no habiéndose solicitado el efecto propio de los vicios in iudicando denunciados, cual sería en su caso el de la nulidad de la sentencia impugnada, aun entendiendo como hemos tratado de explicar no concurre en el supuesto de autos, se vedaría en todo caso a este Tribunal la posibilidad incluso de su análisis a tenor de lo prevenido en el art. 240 in fine LOPJ , de modo que intentaremos como parece pretenderse, subsanar del vacío de valoración que se achaca a la resolución de instancia.

Tercero.-Sentado lo anterior y tras el análisis de la prueba practicada, lo primero que procede resaltar como se alega por la apelada, es que efectivamente el recurrente parte no de hechos ciertamente novedosos que impidan su análisis en esta alzada, pues fueron realmente introducidos en la fase principal de alegaciones a través precisamente del escrito de contestación y documentación adjunta, pero sí trata de amoldar el planteamiento de la impugnación a tales hechos ciertamente no contemplados en el sustrato fáctico del escrito rector de esta litis e incluso negados en la Audiencia Previa, de modo que su pretensión primigenia de novación subjetiva por cesión por Don. Luis Pedro de sus derechos de opción a Oleícola Trujal Sur S.L., se basaba en la única y exclusivamente en la existencia del contrato inicial de arrendamiento y opción de compra suscrito el 6-3-07 y en la posterior escritura pública de compraventa otorgada el 23-9-08, obviando e incluso negando la existencia del contrato privado de compraventa suscrito el 29-7-08, entre el actor y la demandada, llegando a impugnar su autenticidad por falsedad de la firma atribuida a D. Nicanor , es más, éste en su interrogatorio siguió negando con rotundidad en el acto del juicio aquella existencia pese a que la pericial caligráfica practicada arrojaba un resultado en su contra concluyendo que la firma negada pertenecía al mismo -14:35-, razón ésta por la que en el escrito de apelación se viene a dar entrada a dicho contrato privado pero de una forma parcial y lógicamente interesada, resaltando sólo los extremos que le benefician y ocultando aquellos que claramente le perjudican.

Baste como ejemplo de lo expuesto, que mientras en el hecho sexto del escrito rector de la litis viene a justificar el menor precio en metálico reflejado en la escritura de compraventa por un importe de 1.081,821,74 euros, respecto del de 1.233.998,26 euros que se recogía como pactado en las estipulaciones segunda y cuarta del contrato privado de 6-3-07, minorado por tanto finalmente éste en un total de 152.176,47 euros, por haber sido dicha cantidad entregada a cuenta, posteriormente en el escrito de recurso tilda de injustificada dicha reducción y pese a ello de forma ilógica no reclama el mismo, admitiendo que la única cantidad entregada a cuenta y se recoge en el contrato de compraventa y escritura pública posterior, es la de 60.000 euros correspondientes a los dos años de arrendamiento a razón de 30.000 euros cada uno, lo que trata de utilizar como uno de los argumentos de interpretación para determinar que la voluntad de las partes fue la de la novación modificativa y no la extintiva como alega se mantenía de contrario.

Pues bien, antes de continuar con el análisis de la prueba y para su mejor encuadramiento dentro del debate, habremos de partir tanto de la definición de actos propios, como aquellos que además de válidos y probados, contienen una declaración de voluntad expresa o tácita manifestada en términos concluyentes e inequívocos, que se haya adoptado con plena libertad de criterio y voluntad -por todas, STS de 23-11- 2004-, y de la doctrina jurisprudencial respecto de la novación modificativa comúnmente admitida ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 , entre otras) que determina que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que el efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse - SSTS de 4-4 y 8-7-11 -, exigiéndose una declaración expresa, habiéndose ampliado el referido concepto de manera que no solo comprende el tradicional de la novación extintiva, sino también de la impropia o meramente modificativa, debiendo entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del art. 1203 Cc , salvo que, como previene el artículo 1204 Cc , otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles. Debiendo tener presente, además, que la novación ha de ser acreditada cumplidamente por quien la sostenga y no bastan meras suposiciones para declararla probada, tal como ha enseñado el Tribunal Supremo, el cual ha precisado que es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que la novación, sea modificativa, sea extintiva, nunca se presume, ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar y, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución, doctrina mantenida en las STS de 8 de julio de 2002 y ¡ 27 de septiembre de 2002 , entre otras.

Así pues desde las premisas expuestas, esta Sala habrá de coincidir plenamente a priori con la conclusión alcanzada en la instancia de que los dos contratos privados que ahora se tratan de cohonestar, son negocios jurídicos bien diferenciados no sólo por su dispar naturaleza jurídica, sino por la intervención de distintas partes contratantes, sin que en primer término como se alega, se pueda aventurar sin más la confusión de sujetos, patrimonios o intereses y menos aun acudiendo a la doctrina del levantamiento del velo como se pretende, pues siendo cierto que la finalidad de la misma -por todas, STS de 19-5-03 - es la de evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 , emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por sentencias posteriores, habrá de tenerse en cuenta que la idea básica de la que la misma parte, es que no cabe la alegación de la separación de patrimonio de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc., pero ni es este el caso, pues es claro que Don. Luis Pedro actuaba como persona física en el primer contrato y claramente como representante de la demandada en el segundo, admitiéndolo así sin ambages el apelante y sin que se pueda concluir que esta se hubiese creado como ficción, ni en todo caso se puede estimar acreditada porque ni siquiera se ha propuesto medio probatorio alguno para conocer previamente cuál es el sustrato de esa Sociedad y poder determinar tanto su composición en cuanto a socios, coincidencia de domicilios, objeto social u otros datos para poder concluir como parece apuntarse que Oleícola Trujal Sur pertenece Don. Luis Pedro , le corresponde en su mayor parte o pudiera tratarse de una empresa familiar controlada por él, operando como persona física o jurídica según le convenga, y hubiera bastado simplemente con recabar la pertinente información del Registro Mercantil. Otra cosa distinta de la intervención de dicho Señor en ambos contratos se pudiera colegir la existencia de una cesión de derechos.

Entendemos pues que se trata de contratos bien diferenciados, porque independientemente de que Don. Luis Pedro hubiera tenido que renunciar a los derechos que tenía en el primer contrato, no por ello se ha de presumir como se quiere, que necesariamente hiciese cesión de los mismos a la Sociedad de la que es Administrador, porque es perfectamente plausible la hipótesis de que por los problemas de reforestación que Don. Luis Pedro manifiesta en el plenario existían por no haberse realizado las labores de aquella pese a haber recibido la subvención el actor -5:50-, dicho señor renunciase a sus derechos y se comprometiese a encontrar nuevo comprador con el que lograr nuevo acuerdo previa reducción del precio, siendo esa la razón desde todo punto de vista lógica, no sólo por la que interviene la demandada como nuevo comprador, sino por la que incluso se llega a firmar un nuevo contrato privado, que habrá de convenirse, en caso de haber habido una simple cesión y por ende la novación subjetiva como se pretende, hubiera sido totalmente innecesario.

Lo anterior viene corroborado por la constancia que hacen las partes de un expediente abierto en el contrato de opción de compra -pfo. 5º de la estipulación primera- pactando aun de forma genérica que 'En relación con el expediente de reforestación, las partes convienen que serán a cargo del Sr. Nicanor todos aquellos derechos y responsabilidades que tengan su origen en actos realizados o constatados antes de esta fecha, siendo de cargo Don. Luis Pedro aquellos los que lo tengan en actos realizados a partir del día de la fecha', luego algún problema aun no especificado había y se habló entre las partes.

Por otro lado, es cierto que se pudiera presumir cierta confusión de intereses por el hecho de que los dos pagos de 30.000 euros efectuados como renta anual en el contrato primigenio por Don. Luis Pedro al actor, se correspondan con los 60.000 euros que se dicen ya entregados a cuenta tanto en el contrato privado de 29-7-08, como en la escritura pública de 23-9-08, ya que ésta última en su estipulación segunda recoge tal cantidad se correspondía en sendos cheques emitidos el 9-3 y el 19-9-07, esto es en las fechas de la firma del contrato de opción, pero tal inferencia lógica no puede estimarse más que como una suposición o hipótesis, al igual que podría admitirse que por la vinculación Don. Luis Pedro con la demandada, al llegar ésta a un nuevo acuerdo sobre la compra, hubiese abonado a dicho señor tal cantidad para evitar mayores devoluciones y continuar como entrega a cuenta en el nuevo contrato.

De lo que no cabe duda -reiteramos-, en contra de la tesis mantenida por el apelante, es de la existencia y realidad del contrato de compraventa suscrito con fecha 29-7-08, así como de que su suscripción era totalmente innecesaria si la voluntad de las partes era sólo la subrogación de la demandada en el lugar del comprador sin más cambios en el contrato de opción de compra, porque además como adelantábamos, no es esa la única modificación en el contenido de dicho contrato, sino que también ha de entenderse se modifica el precio que viene a ser reducido en una cantidad significativa, sin hacerse mención ya a que aquel incluyera también la finca registral nº NUM000 , y es así que si bien no se puede entender justificada por la demandada que la reducción efectuada se debiera a los problemas de reforestación mencionados en los dos contratos privados, el actor ni siquiera hace alegación alguna sobre el porqué de la misma, limitándose a imputarla a entregas a cuenta del total de 1.233.998,26 euros fijado como parte del precio en metálico, que en el transcurso de la litis no sólo no se acreditan sino que ni siquiera se intentan acreditar y lo que no se puede negar es la objetividad tanto de tal reducción como de su importancia en relación con el precio total.

Llegados a este punto pues, admitiendo la hipótesis que propone el recurrente de se hubiera producido una novación no extintiva sino modificativa como se pretende, es claro que la misma no sería solo subjetiva, sino también la objetiva relativa al precio y la forma de pago del mismo, pues en tal sentido se pronuncia la STS de 21-10-11 , al razonar que la reducción del precio incluso ya en la escritura pública respecto del fijado en el documento privado, no supone novación extintiva, sobre todo cuando no se declara tal efecto expresamente por las partes y no se puede deducir una voluntad en tal sentido, pues la mera variación del objeto o condiciones principales no excluye el efecto modificativo ( art. 1203.1º Cc ), y la alteración del precio en el caso no tiene virtualidad suficiente para apreciar una novación extintiva (¡ STS 4 de marzo de 2006 ), además ser doctrina reiterada que en la duda debe prevalecer el efecto más débil que lógicamente es el modificativo.

Ahora bien, siendo evidente que la voluntad de las partes era la de reducir el precio inicialmente pactado, lo que imponían las reglas de la lógica y del más elemental razonar humano, es que lo mismo que se descontaron 152.176,47 euros del metálico pactado haciendo constar que el nuevo precio era el de 1.081.821,79 euros, se hubiera hecho mención a que también se incluía la finca registral NUM000 y eso es lo que en definitiva se trata de razonar en la instancia, porque al no hacerla pese a novar el precio inicialmente pactado, la estipulación 2ª y 4ª del contrato de 6-3-07 en las que se incluía como parte del precio, en contra de lo pretendido lo único que se puede concluir de tal acto concluyente, espontáneo y libre es que el chalet ya no quedaba incluido en ese nuevo precio, porque de lo que no cabe duda es que el contenido de aquellas estipulaciones y la estipulación primera del contrato de compraventa suscrito el 29-7-08, no solo no se complementan sino que son incompatibles entre sí, y si lo querido por los contratantes hubiese sido seguir manteniendo esa parte del precio, se hubiera reflejado de alguna forma, porque lo que no es admisible es sólo pretender una modificación parcial respecto del precio determinado en metálico, de modo que si se admite que se modificó dicho precio aunque el escrito de recurso pasa de puntillas tratando de evitar alegación alguna sobre tal extremo, tildándola sólo de injustificada, habrá de entenderse fue sustituido el convenio sobre el mismo y no sólo una parte, subsistiendo el resto de los pactos no alterados por los contratantes.

En apoyo de lo anterior téngase en cuenta, que desde antiguo la jurisprudencia viene reiterando que el fundamento de la existencia de ésta novación modificativa, no está ya en los citados preceptos reguladores de la novación, sino en el art. 1.255 Cc , del cual se infiere la posibilidad del construir la modificación de la relación obligatoria sin que ello implique novación extintiva, vinculando el cumplimiento de la obligación a la forma en que por consentimiento de las partes ha sido modificada ( SSTS de 5 de diciembre de 1947 , 31 de enero de 1963 , 6 de noviembre de 1971 y 7 de marzo de 1986 ), debiendo tenerse presente además en la mayoría de los casos, la diferencia entre el contrato y las obligaciones que lo integran, ya que puede existir incompatibilidad o voluntad de novar referida a alguna de éstas, que se extinguiría, sin que esto afecte necesariamente al contrato, que conservaría su naturaleza propia (en parecidos términos, la STS de 31 de enero de 1963 ).

A las consideraciones que acabamos de exponer, no obsta la doctrina contenida en la STS de 21-2-12 que se cita en el escrito de recurso, por entender no es aplicable al supuesto de autos, pues en la misma aun razonándose que la voluntad expresa de novar ha de constar no sólo en las escrituras públicas que tienen por finalidad la denominada 'renovatio contractus', sino también a aquellas otras a las que aun no expresando que se trata de elevar a pública una convención anterior, ese contrato privado exista y no coincidan plenamente el contenido de una y otro, por deber indagar en la voluntad de los contratantes que pueden haber querido tal falta de coincidencia por motivos o razones bien distintas, debiendo estar por tanto al caso concreto partiendo de la libertad de pacto del art. 1.255 y a través de las normas hermenéuticas de los arts. 1.281 y stes., lo cierto es que en el supuesto allí analizado es si el precio había sido pagado como se hacía constar en la escritura pública y si los compradores eran los que figuraban en la misma, aunque no aparecían en el contrato privado, confirmando la apreciación por la Audiencia Provincial de la sola existencia de una modificación subjetiva, siguiendo vigente la reglamentación del contrato respecto del precio, por entender que la novación era claramente modificativa y no extintiva, pero es así que además de aclarar más adelante tal resolución que en tales casos 'el intérprete habrá de partir, por ser lo normal, de que si se ha cambiado una regla contractual es para que la resultante del cambio ocupe el lugar de la precedente y para que rija en su sustitución la relación jurídica - SSTS de 3 de noviembre de 1982 y de 14 de mayo de 1987 -, insiste no obstante en que en cualquier caso, deberá estar a la que sea verdadera voluntad de las partes, que pueden haber otorgado el segundo documento con fines distintos y, en particular, excluyendo de modo implícito la novación o dando a la misma un alcance meramente modificativo.

Así pues, examinando el supuesto concreto desde esa perspectiva, lo que en ningún caso se puede pretender es enlazar la escritura pública otorgada el 23-9-08, con el contrato inicial de opción de 6-3-07, obviando el contrato intermedio suscrito con un comprador distinto y modificando precisamente el precio estipulado reduciendo el mismo, para tratar de poner de manifiesto el contenido diferente de aquel contrato originario y la escritura, sin que en la misma se haya hecho constar voluntad alguna de novar, porque el contrato privado que se eleva a público es el segundo mencionado y entre este y la escritura no existe disparidad alguna ni en cuanto a sujetos ni en cuanto a precio, estableciéndose sólo cierta modificación en la forma de pago de este último, pero nada más, de modo que ni en uno ni en la otra se incluía el tan referido chalet como parte de aquel, y es así que por más que el testigo Sr. Tomás manifestara que conocía la relación entre los contratante poco antes del otorgamiento de la escritura y que asistió a la Notaría en la que Nicanor dijo que se tenía que firmar la escritura de dicho chalet aunque ante la imposibilidad lo dejaron para más adelante -16:22-, igualmente admitió que las partes acudieron asistidas de sus respectivos letrados y no sólo no consta como hubiera sido lo lógico siquiera un documento privado en el que se reconociera esa obligación por la compradora, sino que el propio testigo manifestó a preguntas de la contraria que no recordaba que por dichos letrados reunidos se hiciera mención alguna aun verbal al chalet -19:20- y ello que contando con la valoración que de dicha finca se efectúa en el doc. nº 6 de la demanda, muy superior no obstante a la aportada por la demandada, tal omisión o falta de constancia en documento alguno, incluido en el contrato privado que se elevaba a público, e incluso de discusión sobre tal extremo, aun admitiendo que no se hubiera querido hacer constar en la escritura, no puede llevar a otra conclusión de que realmente en la nueva convención ni formaba ya parte del precio ni fue voluntad de las partes su inclusión, pues las realidad social en los tiempos que corren y las reglas de las experiencia disponen que nadie con un interés o diligencia mínima deje de hacer constar de la forma que sea a efectos de posibles futuros conflictos, prácticamente según se viene alegando un tercio del precio pactado en una venta de tal envergadura.

Finalmente, se resalta como indicio revelador de la pretensión actora, el hecho de haber tenido la posesión durante seis años hasta que le ha sido reclamada alegando su situación de precario, pero es que independientemente de que no haya quedado justificada la causa del otorgamiento de aquella o que de que en realidad fuese dada inicialmente en cumplimiento del contrato de opción de compra suscrito entre las partes, pues no se olvide que pese a las pretensión de aclaración de su letrado, el Sr. Nicanor manifestó que tal posesión se le dio en junio de 2.007 -13:41-, esto es por Don. Luis Pedro como persona física que figuraba como propietario en dicho contrato y un año antes de que se firmara el contrato de compraventa con la demandada, lo cierto es que ni se ha desmentido la buena relación que entonces existía entre ambos, ni se puede concluir que la falta de actividad por parte Don. Luis Pedro en su reclamación, porque según el propio Sr. Nicanor y el testimonio del Sr. Carlos , aquel no pagó nunca ni la comunidad, ni suministros, ni impuesto alguno sobre la propiedad, todos los cuales eran reclamados Don. Luis Pedro y por el mismo argumento que se pretende hacer valer, tampoco resulta lógico que en todo ese tiempo el actor hiciese requerimiento alguno para que se le otorgara la escritura pública pactada entre las partes y según él pretende aun vigente, es más, como bien se alega de contrario, si realmente hubo sólo una modificación subjetiva, siendo el precio el del contrato de opción, resulta incongruente y desde luego poco explicable que no se reclame también la diferencia del metálico que como parte del precio se recogía en uno y otro contrato y se declaraba por las partes totalmente pagado en la escritura pública.

En resumen, por todo lo expuesto habremos de compartir con el Magistrado de instancia la conclusión de que la demandada no tiene legitimación pasiva por no haber acreditado fuese parte ni originariamente, ni por cesión de derecho alguno en el contrato del que trae causa la pretensión actora y en todo caso, aun admitiendo también en cuanto al fondo de la cuestión planteada que se hubiese producido una novación con cesión de derechos por Don. Luis Pedro a la demandada, esta no conformó sólo una novación subjetiva como se pretende, sino como ha quedado justificado también objetiva en cuanto al precio, que como hemos tratado de explicar vino a ser sustituido en la nueva convención privada posteriormente elevada a pública suscrita con la demandada, de modo que por todo ello procede en definitiva la desestimación de la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 2-5-14 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 772 del año 2.012, debemos confirmar la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0602 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.