Sentencia Civil Nº 397/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1024/2012 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de septiembre de dos mil catorce;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Instrucción nº 1 (antiguo 1ª Instancia e Instrucción nº 6) de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 574/2010) seguidos a instancia de don Pedro Enrique , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora don Octavio Esteva Navarro y asistido por el Letrado don Jaime Lleó Kühnel, contra:

1) doña Estrella , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Petra Ramos Pérez y asistida por el Letrado don Esteban Cabrera Perdomo;

2) don Casiano , parte apelada, representado por la Procuradora doña Dolores Apolinario Hidalgo y defendido por la Letrada doña Raquel González Díaz;

3) doña Modesta , parte apelada-adherida, representada por el Procurador don Octavio Esteva Navarro y asistida por el Letrado don Antonio Medina Gutiérrez;

4) doña Teresa , parte apelada, incomparecida en esta alzada; y

5) doña Angelina , parte apelada, incomparecida en esta alzada;

Ha sido ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Instrucción nº 1 (antiguo 1ª Instancia e Instrucción nº 6) de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Desestimo la demanda formulada por Pedro Enrique , representado frente a Estrella , Casiano , Teresa , Angelina y Modesta .- No se hace especial pronunciamiento sobre costas»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 4 de junio de 2012 , se recurrió por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tanto doña Estrella como don Casiano presentaron sendos escritos de oposición al recurso alegando cuanto tuvieron por conveniente mientras que la codemandada Modesta se adhirió al recurso interpuesto por el actor y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 22 de septiembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que desestima en su integridad la demanda en la que se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso razonando haberse acreditado por los demandados su constitución por destino del padre de familia ( art. 541 del Código Civil ) alzándose contra dicha resolución la parte actora (y adhiriéndose la codemandada, esposa del actor y copropietaria del inmueble que se pretende libre) sosteniéndose: 1º) «infracción por inobservancia del artículo 406.3 de la Ley Procesal Civil (interdicción de la reconvención implícita) en relación con la infracción, por indebida aplicación, del artículo 541 del Código Civil (sobre servidumbre de paso 'pater familias').- Infracción por incongruencia 'omisiva' y 'extrapetita' del artículo 218 de la Ley procesal Civil »; y 2º) Error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Considera el apelante que se produce infracción procesal de los arts. 406.3 y 218 LEC en relación con el art. 541 CC por cuanto el iudex a quo razona en el último párrafo del fundamento de derecho segundo que ' resulta evidente que existe una servidumbre de paso en la finca de la actora .' en la medida en que - a juicio del apelante - tales pronunciamientos (sic) suponen la omisión del pronunciamiento pretendido por el actor en el suplico de la demanda, única pretensión existente en el pleito, y, por otro, incongruencia extra petita al establecer un pronunciamiento positivo que no ha sido objeto de acción reconvencional.

Tal razonamiento no puede ser atendido desde el momento en que no puede incurrir en incongruencia la sentencia que se limita a desestimar la única pretensión ejercitada sin efectuar ningún otro tipo de declaración en su fallo. Cierto que para rechazar la negatoria se razona en la sentencia la existencia de constitución de servidumbre lo cual, obviamente, no supone incongruencia alguna (en el fallo no se llega a 'pronunciar' derecho alguno a favor de quien nada - la parte demandada - ha reclamado) sino la lógica consecuencia de que el actor no gozaba de razón. Ha de tenerse en cuenta que el dominio se presume libre por lo que para lograr la desestimación de la acción negatoria de servidumbre los demandados han de probar (son necesidad de reconvenir) que existe servidumbre a su favor; que es lo que ha sucedido en el supuesto controvertido.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de León, sec. 1ª, en Sentencia de 18-6-2012 (nº 291/2012, rec. 692/2011 ) al decir que: «la adquisición de la servidumbre (por prescripción en este caso) es un hecho obstativo de la acción negatoria de servidumbre que no tiene por qué hacerse valer mediante el expreso ejercicio de la acción confesoria: la servidumbre es el hecho jurídico controvertido que se alega en la demanda (para negarlo) y en la contestación (para reconocerlo). Y por ello no es preciso reconvenir para oponerse a la acción negatoria de servidumbre. Del mismo modo en que cuando se ejercita la acción confesoria de servidumbre el demandado puede limitarse a negar su constitución y/o adquisición, sin necesidad de reconvenir ejercitando la acción negatoria de servidumbre, cuando se ejercita ésta el demandado puede oponerse alegando la constitución y/o adquisición de la servidumbre sin necesidad de reconvenir mediante acción confesoria»

TERCERO.- No mejor suerte ha de alcanzar el segundo de los motivos de apelación reseñados en orden a la valoración de la prueba aceptándose los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones debiendo coincidir esta Sala con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia apelada en la que con todo acierto y rigor describe el tema litigioso basándose en las pruebas practicadas cuya valoración objetiva, contrastada por la Sala, no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas realiza la parte apelante. De dicha revisión probatoria no apreciamos error de valoración alguno siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

Ciertamente en la escritura se compraventa se expresó que 'la finca descrita está libre de toda carga, gravamen o limitación .' siendo jurisprudencia constante de nuestro Alto Tribunal en orden a la interpretación del art. 541 CC que dicha genérica mención no constituye una expresión contraria a la existencia a la servidumbre. Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 17-1-2002 (nº 7/2002, rec. 2817/1996 ) señala que '(.) sin que sea suficiente la declaración de que la finca se vende libre de cargas ( sentencias de esta sala de 10 de octubre de 1957 , 21 de enero de 1960 y 16 de abril de 1963)' y la de 1-4-1993 (nº 321/1993, rec. 2627/1990 ) - en un supuesto de análisis del mencionado art. 541 CC - que. «La jurisprudencia de esta Sala es constante exigiendo 'que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho, por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara , terminante , inequívoca, sin condicionante alguno, y con la expresión indiscutible de la voluntad determinante de la misma' ( Sentencias, entre las más recientes, de 16. de octubre de 1987 ; 5 de marzo , 3 de junio y 31 de octubre de 1991 ; 14 de febrero y 3 de abril de 1992 ), condiciones que evidentemente no concurren en ninguno de los actos que se citan en defensa de esa pretendida renuncia, y que objetivamente analizados, bien pudieran obedecer, como se dice en la sentencia recurrida, a una cláusula de estilo, o una generalización descriptiva .»

Y la STS de 7 de marzo de 1991 señala que «en cuanto a la relevancia de la voluntad para la constitución de dicha servidumbre, se decía en la Sentencia de 13 de mayo de 1986 : 'El verdadero título constitutivo de la servidumbre por destino del padre de familia, que configura el art. 541 del C.C ., surge de la voluntad de acreedor presentado por la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de los predios, sin que sea suficiente para adoptar una situación contraria que en el documento le enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas', (.)».

Por lo demás, el hecho de que la escalera originaria sita en el inmueble adquirido por actor (y esposa) a través de la cual se da acceso a la finca de los demandados haya sido reformada en modo alguno supone la extinción de la servidumbre cuando lejos de hacerse desaparecer el acceso (lo que además requeriría la aquiescencia de los demandados) se mantuvo el mismo a través de la nueva obra, como así ha sido incluso reconocido en prueba de interrogatorio por el actor admitiendo que una de las codemandada (doña Angelina ) fue a vivir a la vivienda (de los demandados) que presentaba acceso a través de la caja de escaleras y sin que la alegación de que tal paso fuera por 'mera tolerancia' sea de recibo cuando el acceso a través de la caja de escalera del actor a la finca de los demandados preexistía a la compraventa y se mantuvo tras ella, incluso con la reforma de la caja de escalera.

Finalmente señalar que el hecho de que pudiera haber estado durante cinco años sin utilizarse el acceso (lo que ni siquiera se ha llegado a justificar cumplidamente) en modo alguno afectaría a la existencia de la servidumbre una vez constituida cuando - una vez existe, insistimos - no es bastante para lograr su prescripción extintiva.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Instrucción nº 1 (antiguo 1ª Instancia e Instrucción nº 6) de Arrecife de fecha 4 de junio de 2012 en los autos de Juicio Ordinario nº 574/2010, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante y pérdida del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.