Sentencia Civil Nº 397/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 489/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00397/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 489/14

Asunto: ORDINARIO 307/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.397

En Pontevedra a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 307/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 489/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado- demandante: D. Carlos Manuel , D. Basilio , representado por el Procurador D. MARIA URSULA PARDO DE PONTE, y asistido por el Letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 16 junio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª María Úrsula Pardo de Ponte, en nombre y representación de D. Inocencio .

-Se declara la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes con la entidad demandada.

-La entidad demandada NOVA GALICIA BANCO SA deberá restituir el importe de 79.372,47 euros (tras el canje y proceso de liquidez) con los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto y respecto de la cantidad inicial suscrita y los del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, deduciendo las cantidades que la entidad ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato en concepto de rentabilidad del producto.

Se hace expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, en su momento promovido por don Inocencio (y a quién, dado su fallecimiento en fecha 16/6/2014, han venido a suceder procesalmente sus herederos testamentarios), se viene a ejercitar frente a la entidad bancaria 'Novagalicia Banco SA' una acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes formalizada documentalmente en fecha 4/6/2009 y, subsidiariamente, de resolución contractual por incumplimiento, con solicitud de condena del Banco demandado al reintegro de la cantidad invertida en la adquisición de los referidos valores, del orden de 200000 euros, más los correspondientes intereses legales y correlativa devolución por la parte actora de lo recibido por razón del contrato, con base esencialmente en la existencia de un vicio (error) en la prestación del consentimiento por parte del demandante, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y de la falta de veracidad de la información suministrada por parte de la entidad bancaria acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, que condujo al actor a la creencia equivocada de estar contratando un producto bancario seguro, con unos rendimientos regulares y con la posibilidad de recuperar la cantidad desembolsada cuando lo deseara.

La sentencia de instancia estima la demanda, en el sentido: 1) de declarar la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes con la entidad demandada; 2) de condenar a la entidad bancaria demandada a la restitución al demandante de la cantidad de 79372,47 euros (tras el canje y proceso de liquidez) con los intereses legales desde la fecha de la suscripción del producto y respecto de la suma inicial desembolsada, con deducción de las cantidades que la entidad bancaria ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato en concepto de rentabilidad del producto; y 3) de condenar a la demandada al abono de las costas del juicio.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión: 1) rechazando la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por considerar que el 'dies a quo' para el cómputo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, por error en el consentimiento, hay que situarlo en el momento en que se tiene conocimiento del error, sin que, por tanto, pueda en el presente caso tenerse por caducada la acción al no haber transcurrido dicho plazo; 2) razonando que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo que requiere una información imparcial, clara, comprensible y suficiente a cargo de la entidad bancaria, que no consta fuese proporcionada al demandante -en quién concurre la condición de cliente minorista-, el cual vino a manifestar en el acto del juicio, que adquirió el producto por iniciativa y recomendación de la entidad bancaria, vía telefónica, sin que se le expusiese riesgo alguno, fiándose del director de la oficina dada la confianza depositada en él desde hacía muchos años; 3) en que la insuficiente e inadecuada información proporcionada al demandante indujo al mismo a una anómala formación de su voluntad a la hora de concertar las participaciones preferentes, que vicia el consentimiento prestado en la contratación, formado por una creencia equivocada sobre la esencia del producto (características y riesgos) que cabe asimismo calificar de excusable; y 4) en que, a tenor del art. 1303 CC , la declaración de nulidad del contrato conlleva la restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo con sus frutos e intereses, debiendo así la entidad bancaria devolver al demandante la cantidad depositada en participaciones preferentes con los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto y respecto de la suma inicial desembolsada, con deducción del importe que en concepto de rendimientos del producto haya recibido el actor; siendo de señalar que, cuál vino a precisar la parte actora al inicio del acto de audiencia previa, ha de tenerse en cuenta que a consecuencia del canje de participaciones preferentes en acciones ocurrido en julio de 2013 y posterior proceso de venta para liquidez al que se acogió el demandante, la suma reclamada como principal en la litis queda reducida a la cantidad de 79372,47 euros.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa fundamentalmente la desestimación de la demanda, con base en los motivos impugnatorios que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se alega:

1.-Infracción del art. 1301 CC , por no declarar la sentencia la caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicio (error) en la prestación del consentimiento.

Por cuanto el plazo de caducidad debe empezar a computarse desde la fecha de contratación del producto, y ello porque la compraventa de un título está completamente consumada una vez que se ha abonado el precio y se ha entregado la cosa objeto de la compraventa.

2.-Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina del TS que los interpreta, al evaluar incorrectamente la sentencia recurrida los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

Toda vez, por lo que hace al presupuesto de la excusabilidad, el demandante reconoció que no leyó el contrato ni procuró informarse del producto financiero contratado. Lo que supone una clara negligencia por su parte.

Asimismo la sentencia recurrida infringe la presunción de validez de los contratos así como la aplicación restrictiva del error en la contratación.

3.-Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, determinante de una incorrecta valoración de la prueba.

Al respecto, se vuelve a reiterar que el demandante reconoció con rotundidad que no leyó lo que firmaba, evidenciándose así su falta de diligencia en la contratación. Por lo demás, el demandante ejercía como sacerdote, por lo que cabe atribuirle capacidad suficiente para comprender los documentos por él suscritos y en los que se hacía referencia a la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto financiero.

Y, con respecto a la testifical del Sr. Luis Francisco , director del Banco que comercializó el producto, ha de ser valorada en relación con la situación actual que condiciona las manifestaciones de los empleados de la entidad bancaria y con el hecho de que el demandante sigue siendo un cliente importante de la oficina donde el testigo presta sus servicios.

4.-Vulneración de los arts. 1309 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios, al no declararse la existencia de una confirmación tácita del contrato.

En atención a la circunstancia de estar el actor recibiendo los correspondientes rendimientos de las participaciones preferentes durante cuatro años sin formular queja alguna.

5.-Infracción de los arts. 1303 y 1307 CC , puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

Toda vez, la sentencia provoca una situación injusta y que no se ajusta al contenido del art. 1303 CC , ya que impone intereses a la cantidad a restituir por la demandada pero no respecto de los rendimientos obtenidos del producto a devolver por la parte demandante.

CUARTO.-Pasando al examen del asunto, de la documentación obrante en los autos en relación a la suscripción formal de los títulos de participaciones preferentes objeto de litigio, resulta:

1.-La formalización por el demandante con la entidad bancaria Caixanova, oficina 0098-9 de Beluso, de un contrato de depósito o administración de valores, de fecha 4/6/2009, para cuya operatividad se dispuso de la cuenta de valores núm. NUM000 .

2.-La firma por el demandante don Inocencio con la entidad bancaria Caixanova, oficina 0098-9 de Beluso, de una orden de suscripción de valores, de fecha 4/6/2009, referida a títulos de participaciones preferentes, con la denominación '4711620031 Pref. Caixanova SR D', de un nominal unitario de 100 euros y por un nominal total de 200000 euros.

3.-El devengo de intereses por el demandante, en razón a las participaciones preferentes suscritas, hasta el año 2012, según resulta del documento obrante al folio 206 de los autos.

Establecida la existencia de dicha documentación y operativa bancaria lo realmente importante y decisivo es analizar si concurre un cabal conocimiento y correcto entendimiento por el demandante del producto financiero contratado así como de su alcance y riesgos, lo que será objeto de tratamiento más adelante.

QUINTO.-La demandada recurrente plantea como obstáculo de partida la excepción de caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicio (error) del consentimiento.

Al respecto, la sentencia impugnada resuelve acertadamente la no caducidad de la acción.

Así, con apoyo sustancial en la STS de fecha 11/6/2003 , en donde se hace mención a otras del Alto Tribunal, se señala que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato ( art. 1301 CC ) -esto es, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes-, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado código . Lo que, en definitiva, sin duda está pensando en la posibilidad real del ejercicio de la acción; debiendo, por tanto, entenderse que el ejercicio de la acción de anulabilidad se puede comenzar durante la vigencia del contrato al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado ( SAP Zaragoza, de fecha 10/5/2013 ).

Llegando a matizar la citada STS de fecha 11/6/2003 que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En la línea expresada, en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, se vino a concluir que:

'El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

A tenor de las precedentes consideraciones, en el supuesto examinado no es dable la apreciación de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento de conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por parte del demandante con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta, por lo demás, la percepción de intereses por los actores hasta el año 2012, que sus iniciales inquietudes acerca de la auténtica naturaleza del producto financiero contratado surgen en el año 2011, y que sus primeras reclamaciones extrajudiciales tienen lugar en el año 2012, pasando a interponer su demanda judicial en el mes de julio de 2013.

Resultando, por lo demás, inasumible el argumento de la recurrente de deber entenderse consumado el contrato con la adquisición del producto financiero, en un supuesto de compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco garante de la emisión de las participaciones por una sociedad 'Caixanova Emisiones SA', filial al 100% de Caixanova y constituida con el objeto de actuar como entidad para la captación de financiación para el Grupo Bancario Caixanova mediante la emisión de participaciones preferentes. De lo que cabe colegir que la relación contractual entre el Banco y el cliente adquirente de las participaciones no se agotaría con la compraventa de éstas sino que se perpetuaría en el tiempo mientras se sigan realizando las remuneraciones periódicas del producto y se mantengan pendientes el resto de prestaciones/obligaciones derivadas del contrato (pudiendo citarse en tal sentido la SAP Albacete, de fecha 21/10/2013 ).

SEXTO.-Por lo que se refiere a los motivos impugnatorios segundo y tercero del recurso de apelación, cabe comenzar su examen reiterando una vez más las características definitorias del producto financiero de litis objeto de contratación.

A tal efecto, las participaciones preferentes son conceptuadas por la propia CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, que tienen carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, como su propio nombre pueda hacer suponer, encontrándose, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

Por otro lado, en el contexto en que nos movemos, se hace preciso resaltar que la contratación en el mercado financiero es una actividad complicada que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa en la materia, y siendo así que las entidades financieras se encuentran, lógicamente y por regla general, en situación de superioridad sobre sus clientes, en la medida en que disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados con especial cualificación profesional, se hace necesario la existencia de un estricto y singular deber de información por parte de las mismas, de modo y manera que se provea al cliente de una completa información acerca de las características, condiciones y riesgos del producto a contratar -máxime si está considerado como de carácter complejo-, a cuyo objeto resulta de aplicación tanto la normativa general sobre defensa y protección de consumidores y usuarios como la legislación sectorial sobre mercado de valores.

Al punto de que, la exigencia de unos especiales deberes informativos a la entidad financiera y la posibilidad de que su incumplimiento determine que el cliente no disponga de un conocimiento adecuado del producto, incurriendo en error en su contratación, puede alcanzar como consecuencia la nulidad del contrato.

En el supuesto examinado, en atención a la condición de consumidor del demandante, resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, (en sustitución de la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio), que viene a reiterar el derecho a la información de los consumidores, en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición en el sentido de exigir y garantizar una información clara, comprensible, veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (art. 18 TRLGDCU).

Como también la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las entidades de crédito, que, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus arts. 78 y siguientes ,, a todas cuantas personas o entidades ejerzan actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transferencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, de proporcionarles de manera comprensible la información adecuada sobre los instrumentos financieros de modo que les permita entender la naturaleza y riesgos del tipo específico de producto financiero que se les ofrece, así como de mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Viniendo dicha obligación de información a reforzarse tras la modificación de la referida ley por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al objeto de adecuar aquella a la Directiva comunitaria 2004/39/CE, de 21 de abril, denominada MIFID, a través de la distinción entre clientes minoristas y profesionales, el deber de información específico en función de la clase de cliente y de producto así como la incorporación de los denominados test de conveniencia e idoneidad con carácter previo a la prestación del servicio, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes del producto o servicio de inversión ofertado así como recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

Con también entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión (que vino a derogar el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de normas de actuación en mercados de valores y registros obligatorios), que viene a regular con mayor detalle dicha normativa del mercado de valores. En cuyo art. 64 se viene a establecer la obligación de las entidades que prestan servicios de inversión de proporcionar a sus clientes la descripción de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, debiendo incluir en la descripción una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Señalándose en el art. 60 del citado Real Decreto , relativo a las condiciones que debe cumplir la información a facilitar para ser imparcial, clara y no engañosa, que la misma, en particular y en otros requisitos, deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige así como no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Por otro lado, según el art. 1266 del Código Civil , el error, para ser invalidante del consentimiento, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, la naturaleza de la obligación, las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene como función básica el impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS de fechas 3/3/1994 , 12/7/2002 , 24/1/2003 , 12/11/2004 , 17/2/2005 y 17/7/2006 ).

No siendo permisible, en último término, que el error pueda favorecer a la parte que lo provoca.

En la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS, de fecha 20/1/2014 , relativa a la anulación de un contrato de swap, en el curso de su fundamentación se realizan las siguientes consideraciones:

1.-Por lo que hace a la desigualdad existente entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes en los que no concurra la condición de inversor profesional, que:

'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

2.-En relación al error vicio del consentimiento y al deber de información, que:

a)Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

b)El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis de la LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quién se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

c)Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Consideraciones las expuestas de las que se puede colegir, como pauta de actuación judicial, que cabrá estimar que hay error invalidante y excusable cuando los clientes no tengan especiales conocimientos en la materia y la entidad bancaria/financiera no le haya informado de manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos bancarios/financieros objeto de contratación.

Debiendo señalarse en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005 , así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012 ).

Pues bien, sobre la base de las anteriores consideraciones jurídicas ha de procederse a la apreciación o no de la existencia de error sustancial y excusable en el demandante, invalidante de su consentimiento y ocasionador de nulidad contractual. En cuanto producto de un conocimiento equivocado sobre cuestiones relevantes acerca de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes contratadas, que no quepa serle reprochado por falta de diligencia en su actuar, y al que pudo haber contribuido la entidad bancaria comercializadora de los referidos productos financieros por falta de oportuna y suficiente información.

Al respecto, por lo que concierne a la obligada información sobre el producto financiero (participaciones preferentes) objeto de contratación, las manifestaciones del testigo deponente en los autos (director de la sucursal bancaria donde se llevó a cabo su comercialización) -en concordancia con el posicionamiento que mantiene el actor- vienen a poner de relieve la falta de información siquiera básica, acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto financiero contratado, al reconocer expresamente haber ofrecido, vía telefónica, el producto al demandante, en el marco de una relación de plena confianza por la condición del actor de cliente fidelizado de la entidad bancaria desde hacía muchos años y en cumplimiento de una circular de orden interno del Banco que les animaba a colocar las participaciones preferentes entre los clientes para mejorar el coeficiente de solvencia de la entidad. Indicando asimismo el testigo haber recomendado al demandante la contratación del producto, en cuanto proporcionaba una mayor rentabilidad, asegurándole que no le iba a ocasionar ningún problema, pudiendo ser que también dijese que la cantidad invertida en el producto era recuperable en cualquier momento. Pasando a cursar la orden de suscripción de las participaciones preferentes con cargo a una cuenta a plazo del demandante, tras la conformidad por teléfono dada por éste último, quién, tiempo después, con ocasión de personarse en la sucursal bancaria, se limitó a suscribir toda la documentación que le pusieron a la firma con fecha antedatada.

No siendo de advertir motivos para dudar de la veracidad del testimonio prestado por el referido testigo -que en el acto del juicio se mostró fiable y convincente-, máxime teniendo en cuenta su situación de continuidad como empleado de la entidad bancaria demandada.

De ahí que, a la vista del 'modus operandi' expuesto, quepa colegir que las participaciones preferentes fueron contratadas por el actor meramente en atención a la supuesta mejora del tipo de interés que ofrecía el producto, sin contemplación de un escenario distinto y de condiciones diferentes a los previstos para los contratos de depósitos a plazo fijo, por cuanto no resulta concebible su contratación por aquél con cabal conocimiento del carácter perpetuo del desembolso, de su remuneración condicionada, de su limitada posibilidad de recuperación, y de la postergación para su cobro en el caso de disolución/liquidación del emisor.

A lo anterior cabe añadir el desconocimiento por parte del actor (sacerdote septuagenario) del mercado financiero, dado su perfil de cliente conservador- ahorrador (cuál resulta de las manifestaciones del testigo-director de la sucursal bancaria y del propio contenido del test de conveniencia), que lo único que quería era obtener el mayor beneficio posible del montante dinerario del que disponía producto de una herencia sin asunción de ningún tipo de riesgo.

De ahí que, a la vista de las circunstancias expuestas, quepa tener por concurrente el presupuesto de existencia de error excusable en el demandante con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.

Conllevando ello el inacogimiento de los motivos impugnatorios enunciados.

SÉPTIMO.-Pasando al cuarto de los motivos impugnatorios del recurso, cabe concluir la inapreciación de una situación de confirmación siquiera tácita del contrato.

Como pone de relieve la SAP Guipúzcoa, de fecha 25/11/2013 , para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ).

Siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirió conocimiento del vicio (error) invalidante.

Por lo de pronto, no consta que el demandante se hubiese percatado del error con anterioridad al año 2011, en que, según afirma, ante los alarmantes rumores existentes, se puso en contacto con el director de la oficina bancaria para interesarse por la naturaleza del producto bancario contratado, siendo tranquilizado al respecto, y, transcurrido un cierto tiempo, una vez toma conocimiento de las características reales del producto financiero, formula reclamación extrajudicial contra la demandada (en agosto de 2012), pasando a promover el presente pleito en el mes de julio de 2013.

Siendo así que los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación, cuál se ha venido a concluir en las jornadas de magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia celebradas en Santiago de Compostela el 4/12/2013,

OCTAVO.-Finalmente, en relación al motivo impugnatorio quinto del recurso de apelación, procede asimismo su desestimación.

Toda vez, por lo que respecta a la también restitución por el cliente demandante de los intereses legales de los rendimientos abonados por el Banco, se considera que la obligación de aquél se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones expuestas en anteriores resoluciones de esta misma Sección:

a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de la orden de adquisición de participaciones preferentes, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... enrelación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.

Pudiendo citarse en el sentido expresado, las sentencias de esta Sección, de fechas 30/5/2014 , 2/7/2014 y 3/7/2014 , entre otras.

NOVENO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.