Sentencia CIVIL Nº 397/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 442/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
Sección / Atala: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE : 01.02.2-14/002801
N.I.G. CGPJ / IZO BJKON : 01.059.42.1-2014/0002801
A.mod. med.def.L2 / 442/2016 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko
4 zk.ko Epaitegia
Autos de 204/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Ovidio : D. Carlos Francisco
Procurador / Prokuradorea: Dª PILAR ELORZA BARRERA; Dª MARÍA BOULANDIER FRADE
Abogado / Abokatua: Dª ANA ARRÁZOLA GÓMEZ; Dª Mª LUISA REVERTE VICUÑA
Recurrido / Errekurritua: Dª Florencia
Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA
Abogado / Abokatua: Dª ZURIÑE PARRA ARRIZABALAGA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes
Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Señores Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo
Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veinte de diciembre de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 397/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 442/2016, frente a la sentencia de 26 de marzo de 2016
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz , en Autos de Modificación de Medidas nº
204/2014, ha sido promovido por D. Ovidio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR
ELORZA BARRERA, asistida de la letrada Dª ANA ARRÁZOLA GÓMEZ, y por D. Carlos Francisco ,
representado por la Procuradora Dª MARÍA BOULANDIER FRADE, asistida de la letrada Dª MARÍA LUISA
REVERTE VICUÑA. Es parte apelada Dª Florencia
1
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª
ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida de la letrada Dª ZURIÑE PARRA ARRIZABALAGA. Actúa
como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó en autos de modificación de medidas nº 204/2014 sentencia de 26 de marzo de 2016 , cuyo fallo establece: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO estimar la demanda interpuesta por Dña. Florencia frente a D. Ovidio y D. Carlos Francisco y con modificación de las medidas solicitadas señaladas en la inicial sentencia de separación del año 2004 y de divorcio del año 2008, acordar.

La extinción de la pensión de alimentos con cargo a la madre y a favor del hijo Carlos Francisco con efectos desde la fecha de la interposición de la demanda.

La extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda a favor del hijo (que ya no es menor de edad) y del progenitor que era custodio, con la obligación de abandonar la misma a fin de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente resolución.

No ha lugar a expresa condena en costas'.

2.- Tras renunciar D. Ovidio a su letrado y solicitarse el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, el procedimiento permaneció suspendido varios meses hasta que la representación de Dª Florencia instó que se resolviera sobre el particular, dictándose finalmente auto de aclaración el 6 de abril de 2016 cuya parte dispositiva establece: ' 1.- Se desestima la petición formulada por Ovidio de aclaración de la sentencia dictada con fecha 26/03/2015, en el presente procedimiento.

2.- En consecuencia no ha lugar a variar el texto de la referida resolución '.

3.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ovidio , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por: 3.1.- Acordar la extinción de la pensión alimenticia.

3.2.- Subsidiariamente, por disponer retroactivamente tal extinción a la fecha en que se interpuso la demanda.

3.3.- Acordar la privación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda a los Srs. Ovidio Carlos Francisco .

3.4.- Disponer que para la liquidación del régimen económico es preciso el desalojo de la vivienda en el término de dos meses.

4.- También interpuso recurso el hijo de las partes, D. Carlos Francisco , alegando un único motivo, error en la apreciación de la prueba que conduce a la extinción de la prestación alimenticia y de la atribución de la vivienda familiar.

5 .- Los recursos se tuvieron por interpuestos mediante resolución de 21 de junio, que daba traslado a las demás partes, siendo impugnado en tiempo por la representación de Dª Florencia , tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

6.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 12 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, dictándose auto el siguiente día 26 que admite prueba documental pero rechaza pericial.

7 .- Recurrida tal resolución por la representación de D. Ovidio fue admitido y tras los trámites oportunos, desestimado por auto de 16 de noviembre siguiente.

8.- Por providencia de 2 de diciembre se señala para celebrar vista el 15 de diciembre, que tuvo lugar con presencia de todas las partes que informaron por su orden del resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia.

9.- Seguidamente la sala procede al trámite de deliberación, votación y fallo.

10.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los hechos que se consideran probados 11.- A la vista de lo que dispone el art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), se considera probado que Dª Florencia y D. Ovidio contrajeron matrimonio el 8 de septiembre de 1984, de cuya unión nació un hijo, D. Carlos Francisco el NUM000 de 1989, como acreditan los docs. nº 1 y 2 de la demanda (folios 9 y 10 de los autos).

12.- El 14 de julio de 2005 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia de separación en autos nº 164/2005, en la que se atribuía la guarda y custodia del hijo menor al padre, el uso de la vivienda familiar a padre e hijo, y se disponía una pensión alimenticia con cargo a la madre a favor del menor de 240 € mensuales actualizables. Así aparece en la sentencia acompañada como doc. nº 3 de la demanda, folios 13 y ss de los autos.

13.- El 24 de julio de 2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia de divorcio en autos 151/2008 en que se ratifican las anteriores medidas, como evidencia el doc. nº 5 de la demanda, folios 20 y ss de los autos.

14.- Dª Florencia padece una minusvalía del 71 % (doc. nº 7 de la demanda, folio 28 de los autos y credencial aportada en la vista como doc. nº 5, folio 269), y ha obtenido plaza de funcionaria en el Ayuntamiento de Llodio.

15.- D. Ovidio carece de trabajo, aunque lo ha hecho durante más de 34 años, como evidencia su vida laboral que obra en folios 71 a 73 de los autos.

16.- D. Carlos Francisco es mayor de edad desde el NUM000 de 2007. Cuando fue evaluado por el equipo psicosocial de los Juzgados de Vitoria-Gasteiz en 2005 se constató que durante todo el curso de cuarto de Educación Secundaria Obligatoria apenas fue al instituto (doc. nº 6 de la demanda, folio 25 de los autos), lo que ratifica el informe de IPACE (pág. 17, folio 144 de los autos). En octubre de 2014 se ha matriculado en varias asignaturas de la Universidad a Distancia (folios 179 a 182 de los autos).

17.- Consta que D. Carlos Francisco ha trabajado en varias ocasiones. Su historia laboral que obra en folios 41 a 43 de los autos y en doc. nº 3 de su contestación a la demanda, folio 42 y reverso, muestra que en entre 2005 y 2011, pues después no hay nuevas altas, ha trabajado 1 año, 2 meses y 28 días.

18.- D. Carlos Francisco fue atendido en la Unidad de Psiquiatría infanto-juvenil del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en junio de 2005 (doc. nº 7 de la demanda, folio 28 de los autos), y se le instauró tratamiento farmacológico orientado a controlar la impulsividad, como recoge el citado informe psicosocial, folio 25 de los autos, y el informe de valoración psicosocial de IPACE (págs. 6 y 11, folios 133 y 138de los autos). Después acudió en dos ocasiones a consulta del Centro de Salud Mental de Lakuabizkarra en Vitoria-Gasteiz, dejando de acudir por propia voluntad, sin que conste que se le pautara algún tratamiento (doc. nº 4 de su contestación a la demanda, folio 93 de los autos). Desde entonces no consta que volviera a someterse algún tratamiento hasta el 17 de septiembre de 2014, en que el centro de Zabalgana le recomienda acudir al hospital de día de psiquiatría (doc. nº 4 de su contestación, folio 93), lo que hizo hasta diciembre de 2014, reanudándola en la tercera semana de enero de 2016 (folio 178 de los autos).

19.- En dos informes del Centro Médico Psicológico Vitoria-Gasteiz S.L. firmado por D. Sergio , especialista en psiquiatría, se recoge que D. Carlos Francisco padece un trastorno adaptativo cronificado, trastorno de la conducta alimentaria y trastorno inespecífico de la personalidad (folios 228 y ss y 294 y ss). El especialista indica que precisa de tratamiento, pero no expone cual sea (conclusión 3ª, folio 297).

20. - El 27 de octubre de 2015 el Instituto Foral de Bienestar Social ha reconocido a D. Carlos Francisco un grado de discapacidad del 55 % por 'Discapacidad ALTERACIÓN DE LA CONDUCTA, Diagnóstico Trastorno de personalidad, Etiología no filiada. Discapacidad Trastorno de la Afectividad, diagnóstico trastorno adaptativo, etiología psicógena'. Como factores sociales complementarios se señala un 2 %. El total supone 57 % con fecha de efectos desde el 10 de septiembre de 2015 (folios 291 y ss).



SEGUNDO .- Sobre la alteración de las circunstancias 21.- Padre e hijo recurrentes cuestionan la decisión de la sentencia de instancia de suprimir la pensión alimenticia que en el año 2005 se fijó en 240 € mensuales que había de atener la madre. Entienden que el hijo tiene una importante 'minusvalía' del 57 %, no trabaja, carece de recursos y vive en el domicilio familiar cuyo uso se le atribuyó junto al hijo que entonces era menor de edad.

22.- El artículo 91 del Código Civil (CCv) exige alteración sustancial de las circunstancias para modificar las medidas adoptadas en sentencia que acuerde separación, y en la actualidad, divorcio. En las SAP Álava, Secc. 1ª, de 16 de diciembre de 2011, rec. 203/2011 , 26 de enero 2012, rec. 575/2011, 13 noviembre 2014, rec. 338/2014, 31 marzo 2015, rec. 41/2015, 20 abril 2016, rec. 168/2016, entre otras, hemos mantenido, igual que la STS 2 junio 2015, rec. 2408/2014 , que el cambio exigido por los arts. 91 CCv y 775 LEC , debe ser significativo.

23.- Para que se justifique modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, la modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia. No debe haberse provocado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial.

Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo.

24.- El padre recurrente no aclara si considera improcedente la modificación por no haber cambio de circunstancias, puesto que se limita a cuestionar las medidas que adopta. Parece, de ese modo, que acepta la tesis de la sentencia recurrida de que la constituye el prolongado lapso de tiempo transcurrido desde que se alcanzó por el hijo la mayoría de edad, pues en la actualidad el hijo supera ampliamente los 27 años. Por otro lado toda la argumentación que hace el recurrente sobre la nueva discapacidad reconocida en un 57 % por el Instituto Foral de Bienestar, la obesidad que relata, y sus padecimientos psíquicos, abonan la convicción judicial de la sentencia recurrida de que se han alterado las circunstancias, de modo que puede analizarse si son procedentes las modificaciones pretendidas.

25.- El hijo recurrente insiste en que no hay tal cambio. Pero admite que ha adquirido la mayoría de edad, que sus padecimientos se han agravado, y que ha obtenido una hasta entonces inexistente reconocimiento de un 57 % de discapacidad. Mantiene que ha vuelto a estudiar, aunque su matriculación en la UNED es posterior (folios 179 a 182 de los autos), a la presentación de la demanda de modificación de medidas. Es decir, ha adquirido la mayoría de edad, no ha realizado estudios hasta que la madre solicitó la supresión de la pensión alimenticia, ha trabajado en diversos periodos como se ha declarado probado en §17, acaba de obtener una declaración de discapacidad y permanece en la vivienda familiar que se le atribuyó cuando era menor de edad. Ese cúmulo de datos y los reconocimientos citados permiten considerar acertada la apreciación por la sentencia recurrida de la existencia de alteraciones sustanciales que justifican la pretensión modificatoria de las previas medidas adoptadas en sentencia de separación (§12), luego ratificadas en la de divorcio (§13).



TERCERO .- Sobre la supresión de la pensión alimenticia 26.- Ambos recurrentes cuestionan la supresión de la pensión alimenticia que viene abonando la madre desde 2005. Los argumentos son similares, y se sustentan en la necesidad del hijo, que no es menor de edad.

Se señalan al respecto sus padecimientos psíquicos y el reconocimiento de una situación de discapacidad.

27.- Respecto a los padecimientos, no hay constancia de que constituyan alguna enfermedad susceptible de tratamiento. Cierto es que en su día Carlos Francisco tuvo que tomar ansiolíticos para disminuir su impulsividad (§18), pero no consta que haya sido necesario continuar su tratamiento. De hecho tras dos visitas al Centro de Salud Mental de Lakuabizkarra dejó de acudir, sin que conste diagnóstico de alguna enfermedad o tratamiento.

28.- Es cierto que meses después de presentarse la demanda de modificación de medidas en que se reclamaba la supresión de la pensión de alimentos, vuelve al centro de Zabalgana, en septiembre de 2014, le recomienda acudir al hospital de día de psiquiatría, lo que verifica hasta diciembre de 2014. Tras una pausa, se reanudan las visitas a finales de enero de 2016, como se considera probado en el §18. Pero todas esas visitas no han permitido pautar algún diagnóstico ni recogen un tratamiento distinto a las visitas a tal centro.

29.- También consta un informe del psiquiatra D. Sergio , donde se objetiva trastorno adaptativo cronificado, trastorno de la conducta alimentaria y trastorno inespecífico de la personalidad. El especialista concluye que precisa de tratamiento, pero como se indicaba en §19, no explica en qué deba consistir.

30 .- Respecto a la discapacidad a la que se aludía en §20, debe hacerse la precisión al padre recurrente de que no es minusvalía. Se ha reconocido por el Instituto Foral de Bienestar Social en un grado del 55% por su alteración de la conducta, personalidad y afectividad. Luego se suma un 2 % por factores sociales complementarios. La discapacidad señalada, a falta de otros datos, no permite constatar que precise de asistencia continua o que imposibilite a D. Carlos Francisco a valerse por sí, pues ha sido capaz de reclamar el ejercicio de un derecho, como el reconocimiento a litigar gratuitamente.

31.- Con los datos señalados no puede constatarse que existan los pretendidos trastornos mentales que se sostienen en ambos recursos. Los habrá de personalidad, adaptativos, afectivos o conductuales. Pero no hay prueba de que Carlos Francisco padezca enfermedad mental, que nadie ha diagnosticado ni tratado.

32.- Desde tal perspectiva debe recordarse que la obligación alimenticia que dispone el art. 93 CCv puede prolongarse después de la mayoría de edad hasta que los hijos alcancen suficiencia económica siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 noviembre 2008, rec.

962/2002 , 15 julio 2015, rec. 1359/2014 ). Lo que consta es que no hay enfermedad mental diagnosticada, sino trastornos, que el hijo no ha estudiado hasta que se presentó la demanda de modificación de medidas, y que ha trabajado durante 1 año, 2 meses y 28 días, como aparece en § 17, por lo que se ha incorporado al mercado laboral, aunque ahora no trabaje.

33.- También ha de ponderarse que el art. 1 de la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, ratificada por España, dispone que ' Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás '. Citándolo nos recuerda la STS 17 julio 2015, rec. 31/2015 que tal situación resulta de padecer alguna de estas deficiencias, no necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de apoyo que la Convención impone.

34.- El reconocimiento de la discapacidad habido durante el procedimiento no impide, sin embargo, que el hijo mayor de edad acceda al mercado de trabajo. Al margen de las ayudas institucionales que ese reconocimiento pueda comportar, es factible tal acceso como demuestra la vida laboral de Carlos Francisco al que se alude en §17. No hay constancia de que haya habido algún esfuerzo en tal sentido, o al menos, que conste inscrito en el servicio público de empleo.

35.- No hay prueba de que la situación de discapacidad de Carlos Francisco obligue a dedicar recursos a sus necesidades. No hay tampoco tratamiento facultativo pautado que aparezca recogido en autos. El único dato que se aporta sobre sus necesidades son sus comentarios en una web relativos a un vehículo de alta gama que al parecer le ha regalado su padre (folios 171 a 177 de los autos), que se compadecen mal con las atenciones alimenticias pretendidas.

36.- La sentencia recurrida recoge como razones de la extinción la desidia de hijo y padre, la falta de voluntad de incorporarse al mercado de trabajo o de estudiar, o la inexistencia de algún acto dedicado a obtener un tratamiento o terapia que permita superar la inadaptación de Carlos Francisco . No han desmentido los recurrentes esas razones, pues Carlos Francisco puede trabajar, no precisa de atenciones especiales, no consta la enfermedad mental que se esgrime en los recursos sino trastornos adaptativos, no intenta estudiar ni parece que precise la pensión que se ha suprimido, salvo para atender gastos suntuarios, por lo que en este apartado ambos recursos serán desestimados.



CUARTO .- Sobre la eficacia de la supresión de alimentos 37.- En el siguiente motivo ambos recurrentes aducen error jurídico por suprimir la pensión alimenticia con efecto retroactivo al momento en que se presentó la demanda de modificación de medidas. Cita la STS 3 octubre 2008, rec. 2727/2004 , que se apoya en los arts. 148 y 106 CCv y 774.5 LEC , y nuestra SAP Álava, Secc. 1ª, 9 diciembre 2015, rec. 510/2015 , que sostienen que fijada en la primera resolución la obligación e importe de abonar alimentos, las ulteriores no tienen efecto retroactivo.

38.- Efectivamente las resoluciones citadas, y las STS 26 marzo 2014, rec. 1088/2013 , 23 junio 2015, rec. 1097/2014 o 2 diciembre 2015, rec. 1738/2014 , disponen la jurisprudencia que esgrimen los recurrentes.

Pero esa jurisprudencia no ampara la percepción de una prestación alimenticia improcedente.

39.- El beneficiario de los alimentos, Carlos Francisco , ha trabajado en varias ocasiones, como se declaró probado en §17, bastante antes de que se presentara la demanda de modificación de alimentos el 13 de febrero de 2014. Entre los años 2005 y 2011 lo ha hecho durante 1 año, 2 meses y 28 días, lo que añadiendo fiestas, vacaciones y fines de semana, supone que ha dispuesto de recursos económicos propios durante un considerable período.

40.- Conviene recordar que el art. 152 CCv establece las causas de extinción de alimentos, puesto que el beneficiario es mayor de edad. En el apartado 3 se señala que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, y el apartado 4, que hubiera cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación, entre las que el art. 853.2 CCv incluye el maltrato de obra al causante.

41.- Además son muchas las resoluciones judiciales que en caso de abuso de derecho entienden improcedente aplicar la jurisprudencia citada, como el AAP Murcia, Secc. 5ª, 25 septiembre 2003, rec.

109/2003, y las SAP Málaga, Secc. 6ª, 4 marzo 2013, rec. 126/2012 , SAP A Coruña, Secc. 4ª, 20 noviembre 2013, rec. 200/2013 . En este caso puede asimilarse tal situación a la de quien, consciente de que está incorporado al mercado de trabajo y carece de derecho, insiste en percibir la prestación que conforme a varios apartados del art. 152 CCv está extinguida.



QUINTO .- Sobre la vivienda familiar 42.- Ambos recurrentes también cuestionan la decisión de la sentencia recurrida de dejar sin efecto la atribución de la vivienda familiar a su favor y la del hijo ya mayor de edad. Entiende que se incurre en error fáctico y jurídico porque no se tiene en cuenta la minusvalía del hijo, la necesidad de asistencia de sus padres, la falta de independencia económica y su falta de capacidad para trabajar, lo que acarrearía la preferencia legal en su atribución.

43.- Pasada más de una década desde la primera sentencia que atendió la ruptura matrimonial, y casi diez años de la mayoría de edad del menor, no se ha disuelto el régimen económico matrimonial ni vendido a uno de los litigantes, o a un tercero, la vivienda familiar.

44.- No hay razón objetiva para mantener esa situación más tiempo, ya que el art. 96 CCv autoriza a la atribución 'p or el tiempo que prudencialmente se fije' , lo que impide que sea definitiva. El hijo no es minusválido, sino que tiene reconocida una discapacidad por trastornos adaptativos y de personalidad. No hay prueba de que el hijo, mayor de edad desde hace diez años, precise de atención especial de sus padres, porque no se ha probado que sus padecimientos lo requieran. Si padece falta de independencia económica no es por su incapacidad para acceder al mercado de trabajo, pues en estos años ha trabajado cuando menos 1 año, 2 meses y 28 días, como se indicó en §17.

45.- La preferencia legal al interés más necesitado de protección tiene razón de ser cuando debe mantenerse la atribución de la vivienda a los hijos comunes o uno sólo de los ex cónyuges. Pero el hijo ya no es menor de edad, se ha incorporado al mercado de trabajo durante un largo período de tiempo, no tiene padecimientos que le impidan valerse por sí mismo, y no hay explicación, por ello, para que se mantenga la atribución de un bien común que debe ser objeto de liquidación como consecuencia de la disolución, hace más de una década, del régimen económico matrimonial.



SEXTO .- Sobre el plazo para la liquidación 46.- Finalmente sostiene el padre recurrente que es improcedente que la liquidación se haga con abandono de la vivienda familiar en el término de dos meses. Afirma el apelante que la medida es contraria a la ley, que es condueño de la vivienda, que cualquier copropietario tiene derecho al uso de la vivienda y que se vulneran los arts. 348, 349 y ss CCv.

47.- La pretendida vulneración de la ley por adoptar una medida que tiende a hacer eficaz un pronunciamiento judicial de hace más de diez años, la sentencia de separación a que se alude en §12, que dispuso la liquidación del régimen económico matrimonial, no concurre. No se vulnera el art. 348 CCv, porque no se priva de la propiedad a nadie, sino que se dispone la liquidación de dicho elemento como los demás que formaron el patrimonio común derivado del matrimonio ya disuelto. Tampoco se atenta contra el art. 349 CCv, porque no se priva de la propiedad, sino que se ordena que el bien deje de ser común y se haga efectivo el pronunciamiento judicial citado.

48.- Que el apelante sea condueño de la vivienda no le otorga derecho a permanecer en ella de forma indefinida. La razón de la atribución fue que habiendo un hijo menor, la atribución de la custodia al padre lo justificaba. El hijo ahora es mayor de edad, su discapacidad no precisa de tratamiento específico, y no está imposibilitado para acceder al mercado de trabajo.

49.- Desde el año 2014 se ha reclamado la desaparición del derecho de uso de vivienda familiar por haber cesado las razones que lo justificaran. Casi tres años después puede hacerse efectiva esa pretensión, porque carece de justificación que se mantenga cuando ha transcurrido una década desde la mayoría de edad del hijo, que se ha incorporado al mercado laboral y que, declarado discapaz por sus trastornos de personalidad o afectivos, no precisa de un tratamiento que se haya podido identificar en este procedimiento ni de atención especiales que justifiquen otra decisión diversa a la adoptada por la sentencia de instancia.

50.- Todo lo expuesto hasta aquí justifica la desestimación del último motivo de la apelación, y en consecuencia, del recurso mismo.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir 51.- A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede declarar la pérdida del depósito consignado para recurrir por D. Ovidio .

OCTAVO.- Costas 52.- Conforme al art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , deben imponerse las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR ELORZA BARRERA, en nombre y representación de D. Ovidio , frente a la sentencia de 23 de mayo 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de modificación de medidas nº 744/2015.

II.- NO SE HACE CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Sr. ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.