Sentencia CIVIL Nº 397/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 455/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00397/2016

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

MSC

N.I.G.07040 42 1 2015 0028683

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000951 /2015

Recurrente: BANCA MARCH SA

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

Abogado: JAUME SASTRE VIDAL

Recurrido: SON SERVERA XXI S.A.U

Procurador: XIM AGUILO DE CACERES PLANAS

Abogado: DAVID MAYO ALVAREZ

S E N T E N C I A Nº 397

ILMOS/AS. SRES/SRAS.

PRESIDENTE

D. Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS/AS:

D. Gabriel Oliver Koppen

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, bajo el número 951/15,Rollo de Sala número 455/16,entre partes, de una como demandada-apelante la entidadBANCA MARCH S.A,representada por el Procurador de los Tribunales D. José A. Cabot Llambías y asistida por el Letrado D. Jaime Sastre Vidal y, de otra, como parte actora-apelada la entidad SON SERVERA XXI S.A.U., representada por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres y asistida por el Letrado D. David Mayo Álvarez, en los que ha sido designada magistrada ponente Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, se dictó Sentencia en fecha 16 de mayo de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimado íntegramente la demanda, debo:

1) Declarar y declaro nulo el contrato marco de operaciones y la confirmación de operación swap de tipos de interés celebrado entre las partes el 18 de enero de 2007.

2) Condenar y condeno a la demandada a la restitución de las liquidaciones percibidas al socaire de dichos contratos (deduciendo las liquidaciones percibidas por la actora) más intereses legales devengados desde la fecha de la liquidación. En cuanto a las liquidaciones ya practicadas que puedan estar pendientes de pago, resultan inexigibles como consecuencia de la nulidad que se declara.

Se imponen a la parte demandada las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada BANCA MARCH, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el curso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de dos mil dieciséis.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la sociedad mercantil SON SERVERA SEGLE XXI, SAU, sociedad con capital íntegramente municipal, se interpuso demanda contra BANCA MARCH SA en solicitud de que se declarara lanulidad absoluta y radical delcontrato marco de operaciones y confirmación de operación SWAP de tipos de interéssignado entre las partes con fecha 18 de enero de 2007 yconfirmación de la operación(18.01.2007)con fecha de inicio el 01.04.2008 y fecha de vencimiento el 01.04.2028, por infracción del artículo 6.3 del Código Civil , así como de la absoluta falta de causa contractualo, subsidiariamente, ladeclaración de anulabilidad del meritado contrato por la existencia de vicio y error en el consentimiento de la parte actora derivado de la infracción del exhaustivo deber de información precontractual y contractual;con declaración de nulidad de todas aquellas liquidaciones económicas practicadas en virtud de dicho contrato, con los consecuentes efectos restitutorios que tal declaración comporta a ambas partes.

La Sentencia que hoy se apela, tal y como ha quedado más arriba expuesto, estimó la demanda, resolviendo declarar nulo el contrato y frente a ella interpone la demandada BANCA MARCH SA recurso de apelación, interesando que la misma sea revocada con expresa imposición de costas a la parte adversa, aduciendo como motivos para ello:

1ª La caducidad de la acción por transcurso del plazo legal de 4 años, en aplicación de la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el 'diez a quo' en los contratos de tracto sucesivo y,

2ª Que la contratación del swap se adaptó perfectamente a la solicitud de operación y a las necesidades de la demandante, por lo que no sufrió ningún error que viciara su consentimiento, siendo válido el contrato suscrito con BANCA MARCH.

La representación procesal de SON SERVERA SEGLE XXI SAU se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Abordando el primero de las alegaciones de la recurrente, explica ésta que la Sentencia dictada ha desestimado la excepción de caducidad al considerar que eldies a quopara el cómputo del plazo se determina de acuerdo con lo establecido por el art. 1301 del CC , no por la perfección del contrato, sino por su consumación y que ésta se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Sostiene que ello no es de recibo porque basándose la acción ejercitada en los actos preparatorios de un contrato de tracto sucesivo, no es posible entender que mientras éste esté en vigor -hasta el año 2028- se pueda pedir su anulación pues ello acarrearía una total indefensión para la parte ya que la prueba de aquéllos resultaría imposible.

Por ese motivo, tal y como ya alegara en la instancia, sostiene que resulta de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 , referida a un contrato financiero (seguro de vida unit-linked) consolidada por otras posteriores ( STS de 7.07.2015 sobre contrato de tracto sucesivo como es el de compraventa, depósito y administración de valores; STS de 24.05.2016 referida a un contrato de arrendamiento y, finalmente, STS de 3.02.2016 , referida a la contratación de varios SWAP'S, conforme a la legislación anterior a la adaptación a la MIFID) según la cual el cómputo del plazo de caducidad para ejercitar la acción de anulabilidad empieza no desde que se contrató el seguro, pero sí desde que el cliente del banco pudo tener conocimiento de la existencia del error. Así, en aplicación de esta doctrina, resultaría que SON SERVERA XXI SAU fue consciente de que la contratación del SWAP le podía resultar desfavorable desde que recibió las primeras liquidaciones negativas, esto es, desde el mes de julio de 2009 (6 años antes de la interposición de la reclamación extrajudicial y de la demanda) y, por tanto, esa fecha es la que debe tomarse comodies a quo, por lo que la acción de anulabilidad del contrato estaría caducada por el transcurso del plazo legal de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil .

Pues bien, entre otras en la reciente Sentencia de fecha 7 de octubre de 2016, esta Sección se ha hecho eco de la Jurisprudencia alegada por la apelante, esto es, de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que, clarificando esta cuestión debatida, realiza una interpretación del artículo 1301 conforme a la realidad social, sentando efectivamente la doctrina de que 'En relaciones contractuales complejas como son frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Sin embargo, como se explicaba en aquella resolución, la aplicación de esta doctrina no significa que debamos entender que a la vista de las primeras liquidaciones negativas, en julio del año 2009, la entidad actora hoy apelada hubiera podido percatarse de la dimensión del error con que había suscrito el contrato de SWAP. La prueba practicada, concretamente las testificales evacuadas por D. Luis Andrés , director de la entidad bancaria cuando se suscribió el contrato y especialmente la del Sr. Amadeo , interventor del Ayuntamiento también en aquellas fechas, acreditan que no fue hasta el año 2013 cuando la demandante pudo vislumbrar la entidad del error padecido a la hora de suscribir el contrato de SWAP, siendo que, según consta documentalmente acreditado, en el mes de julio de 2015, apenas unos meses antes de interponer la demanda, Son Servera Segle XXI seguía sin conocer cuál sería el coste de cancelación del contrato, por lo que tomando cualquiera de estas dos fechas como 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de 4 años establecido en el artículo 1301 del Código Civil , habrá que convenir que la acción ejercitada no estaba caducada en el momento de interponerse la demanda.

TERCERO.-Tal y como ha quedado expuesto, mediante el segundo motivo de apelación, BANCA MARCH afirma que la contratación del SWAP se adaptó perfectamente a la solicitud de operación y a las necesidades de la demandante, por lo que no sufrió ningún error que viciara su consentimiento, siendo válido el contrato suscrito con ella.

Tampoco podemos estar de acuerdo con la apelante en este extremo porque, como reiteradamente ha dicho este Tribunal, entre otras en la Sentencia más arriba citada y en las de fechas 16.2.12 y 3.03.14 'la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera-independientemente del tiempo transcurrido desde la fecha de contratación-por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información'.

Insiste la apelante en que la contratación del SWAP respondía únicamente a la voluntad e iniciativa de SON SERVERA segle XXI, haciendo referencia al documento de fecha 17.10.2006 por el que, solicitando a la entidad bancaria apelante un estudio y oferta de préstamo mediante garantía hipotecaria, ésta le comunicaba que se valoraría 'la presentación de ofertas de tipo de interés'.

A partir de este dato, sostiene que el SWAP contratado se ajustaba perfectamente a las necesidades del cliente en aquel momento ya que con él se conseguía una estabilidad en el coste financiero de la operación del crédito hipotecario, siendo ésta y no otra la finalidad que pretendía el cliente, tal y como admitió en su testifical D. Dionisio (representante legal de la demandante), por lo que no puede afirmarse que el demandante sufriera un error que viciara su consentimiento.

Pues bien, debemos partir de la base de que el negocio jurídico cuestionado, la contratación del SWAP, se produjo con anterioridad a la aplicación de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como MiFid (Markets in Financial Instruments Directive). En aquellos momentos -enero de 2007- la normativa estaba constituida por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, por la versión anterior de la Ley del Mercado de Valores, 24/1988, de 28 de julio, y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, en la que ya se establecía la obligación de la entidad financiera de informarse sobre el perfil del cliente y de sus necesidades inversoras y de mantenerlo informado de forma suficiente ( artículo 79.1, e) LMV, obligación que se especificaba en el artículo 5 del código de conducta que se incluía como anexo en el RD 629/1993 ).

Estas normas que imponían e imponen a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos obligaciones de información y transparencia reforzadas han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario estaba bien formado o no y, por tanto, si concurre o no en él vicio del consentimiento, partiendo de los caracteres de esencialidad y excusabilidad, que como alega el apelante, una jurisprudencia unánime viene exigiendo para que el error produzca la ineficacia del contrato (por todas SSTS DE 15.11.12 Y 26.10.12 ).

Y también una jurisprudencia reiterada (de la que son buena muestra las SSTS de 7.04.2014 y 26.05.2015 ) señala cuáles son las consecuencias de la inaplicación de esa normativa, de la trascendencia de su incumplimiento, concluyendo que:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata ..., como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo....

Así las cosas, a la hora de resolver acerca del motivo de apelación esgrimido, es preciso determinar si, ateniéndonos a las circunstancias del caso y a la prueba practicada, es posible afirmar que la entidad apelante cumplió con ese deber de información para con su cliente cuando le ofreció a éste el producto SWAP para la cobertura de tipo de interés que le reclamaba, y lo cierto es que, tras el examen de la documental aportada por las partes y tras el visionado del soporte audiovisual remitido junto a las actuaciones, debemos convenir con el juez de instancia -cuyo Fundamento de Derecho QUINTO por su exhaustividad y claridad damos aquí por reproducido- en que la demandada apelante, a quién le correspondía la carga de la prueba de este extremo, en absoluto lo ha acreditado, antes al contrario, ya que consta probado que ni documental ni personalmente le suministró a la demandante información clara y precisa sobre las características del producto que contrataba -ofrecido por la apelante- y de los riesgos que con él asumía y que a la postre se tradujeron en elevadas pérdidas, de tal suerte que el cliente, SON SERVERA SEGLE XXI incurrió en un error sobre la esencia del contrato de entidad suficiente como para invalidar su consentimiento, pues ha de ser reputado como excusable, según se señala en la STS de fecha 12 de enero de 2015 cuya aplicación al caso reclamaba el apelante para el anterior motivo de apelación, en la que el Alto Tribunal argumentaba que 'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm 840/2013, de 20 de enero de 2014 ...Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( artículo 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

En definitiva, lo hasta aquí expuesto determina que una vez acreditado que la acción ejercitada por la apelada no había caducado cuando interpuso la demanda y que fue deficiente/nulamente informada por la entidad apelante de las características y riesgos del producto que contrataba, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

QUINTO.-En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por el número 19 del art.1 de la LO 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Sedesestimael recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot LLmabías, en nombre y representación de BANCA MARCH SA, contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida deldepósitoconstituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.