Sentencia Civil Nº 397/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 198/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00397/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2015 0008209

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000644 /2015

Recurrente: Maite

Procurador: JOSE ANTONIO GOMEZ CALVIN

Abogado: ALBERTO MANUEL NEIRA LOPEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 198/2016

Proc. Origen:Juicio de divorcio núm. 644/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 19 de octubre 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 397/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 198/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 644/2015, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Maite , representada por el Procurador Sr. GOMEZ CALVIN; como APELADO: DON Edmundo , .-Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ELENA CALLEJA CURROS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 29 de enero 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Gómez en nombre y representación de Doña Maite contra Don Edmundo , y debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Maite y Don Edmundo , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:V.- En concepto de pensión por alimentos Don Edmundo abonará a Doña Maite por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 90 euros mensuales, por el hijo Gabriel que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Maite que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de octubre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº3 de A Coruña, de fecha 29 de enero de 2016 , con estimación parcial de la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la representación procesal de la Sra. Maite frente al Sr. Edmundo , acordó el divorcio de los litigantes y la adopción de las siguientes medidas:

En concepto de pensión de alimentos, el Sr. Edmundo abonará a la Sra. Maite , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 90 euros al mes por el hijo Gabriel , que se actualizará anualmente según el índice que establezca el INE más la mitad de los gastos extraordinarios.

Interpone la representación procesal de la Sra. Maite recurso de apelación impugnando la no concesión por el Juzgado de la pensión de alimentos solicitada respecto de la hija mayor de edad de los litigantes, Araceli , así como la cuantía fijada para el hijo Gabriel , interesando que se establezca en una cantidad no inferior a 100 euros mensuales para cada uno.

El demandado se halla en situación de rebeldía procesal.

SEGUNDO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

El recurso debe ser estimado.

Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencia de fecha 15 de enero de 2015 , la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103- 3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ).Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

A su vez, resulta decretado en el artículo 39.3 de la Constitución y establece la STS de 29 de noviembre de 2003 que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos. La Sala en sentencias 8 de noviembre de 2012, rec. 1100 de 2011 y 17 de junio de 2015, rec. 1162 de 2014 , ha declarado conforme al art. 142 del CC que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento.

Por otro lado, el artículo 152.3 CC dispone que cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

En esta línea, está consolidada la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia de la obligación de alimentos respecto de quienes, aun habiendo alcanzado la mayoría de edad, siguen inmersos en sus estudios, manteniendo la obligación del progenitor alimentante de seguir atendiendo a sus necesidades mientras se mantenga un razonable nivel de regularidad tanto en el esfuerzo como en el resultado a través de él conseguido, debiendo de destacar que el carácter de provisionalidad de la obligación de alimentos se acentúa y matiza en estos casos, ya que al tener por finalidad el facilitar un mayor nivel educativo al alimentista y por tanto mayores posibilidades cuantitativas y cualitativas en el mercado laboral, está supeditada a la actitud del alimentista, que contrae la obligación de dar una respuesta adecuada durante el período de formación. Esto, sin embargo, no impide tener en cuenta factores como enfermedades, dificultad intrínseca de la formación y otros, dando lugar al cese si se produce un abandono o fracaso imputable al mayor de edad, pues debe conjugarse el mantenimiento de dicha obligación con el imprescindible aprovechamiento y debida diligencia de los descendiente en procurarse la debida formación o en la búsqueda de un trabajo, descartándose situaciones de parasitismo social.

El TS, en Sentencia de 2 de diciembre de 2015 , se remite a la de 12 de febrero de 2015 que señaló lo siguiente:'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'...

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

En el presente caso, Araceli , que cuenta en la actualidad con 19 años, estuvo matriculada en primero de bachillerato en el IES Salvador de Madariaga durante el curso 2014-2015 (f 31). Desde el 4 de diciembre de 2014 está inscrita en el Servicio Público de Empleo en situación de alta, sin que figure como perceptora de ninguna prestación o subsidio de desempleo, según certificado expedido en fecha 11 de enero de 2016 por el referido organismo.

Por tanto, se considera acreditado que no desempeña ningún trabajo retribuido y que esta situación no le resulta imputable, manteniendo una búsqueda activa de trabajo. Debemos de tener en cuenta que no resulta discutida la necesidad de alimentos de los hijos mayores de los litigantes, pues el demandado se encuentra en situación de rebeldía procesal.

Determina el artículo 496 LEC que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda, pero no puede obviarse que en tales supuestos no cabe ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas y en la interpretación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento , pues ello conllevaría en muchas ocasiones una posición mejor para los rebeldes que los comparecidos, ya que conforme al art. 405.2 LEC éstos tienen la obligación de afirmar o negar los hechos, con las consecuencias de que el silencio o las respuestas evasivas podrá estimarse como admisión de hechos. Especial relevancia tiene el apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada a la vista podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial (ex art. 770.3 LEC ).

En este caso, se desconoce la capacidad económica del demandado, pues el resultado de la consulta patrimonial no ofreció ningún resultado y no compareció al acto del juicio.

En virtud de lo expuesto, ponderando todos los datos económicos, consideramos que la pensión de alimentos para los dos hijos a pagar por demandado debe fijarse en la cantidad de 100 euros mensuales para cada uno de sus hijos, sin que quepa atender otras pretensiones alegadas en el recurso.

TERCERO.- La naturaleza del procedimiento determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de A Coruña en el sentido de que en concepto de pensión de alimentos, el Sr. Edmundo abonará a la Sra. Maite , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 100 euros al mes por cada uno de sus hijos, que se actualizarán anualmente según el índice que establezca el INE más la mitad de los gastos extraordinarios.

No se imponen las costas en la alzada.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.