Sentencia Civil Nº 397/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 691/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 397/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 691/2015

AUTOS Nº 34/2014

En la Ciudad de Málaga, a doce de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) Nº 34/2014 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso HEREDEROS DE DON Abel y DOÑA Noemi que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE LUIS LOPEZ SOTO y defendido por el Letrado D. MIGUEL OLMEDO ZAFRA. Es parte recurrida, Darío , Guillermo y Narciso que está representados por la Procuradora Dña. MARIA PURIFICACION CASQUERO SALCEDO y defendido por el Letrado D. JOAQUIN LORENZO ORTEGA, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Siendo parte DOÑA Cecilia Y DON Luis Enrique allanados y siendo parte DON Bienvenido .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Don Guillermo y de Don Darío , formulada por el Procurador Don José Luis López Soto, en nombre y representación de Don Landelino , Don Romeo , Don Luis María , Don Anton , en su condición de Herederos de Don Abel , Doña Noemi , bajo la dirección Letrada de Don Miguel Olmedo Zafra; y estimando la demanda sobreJUICIO VERBAL SOBRE TUTELA SUMARIA PARA RECOBRAR LA POSESIÓNformulada por la Procuradora Doña Purificación Casquero Salcedo, en nombre y representación de Don Narciso , Don Guillermo , Don Darío , bajo la dirección Letrada de Don Joaquín Lorenzo Ortega, frente a Don Landelino , Don Romeo , Don Luis María , Don Anton , en su condición de Herederos de Don Abel , y Doña Noemi representados por el Procurador Don José Luis López Soto, bajo la dirección Letrada de Don Miguel Olmedo Zafra, Don Bienvenido , representado por la Procuradora Doña Marta Mérida Calderón, bajo la dirección Letrada de Don Salvador Morales Martos; Herederos de Doña Carina , Doña Josefina , en situación procesal de rebeldía; Doña Cecilia , y Don Luis Enrique ; DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados reintegrar a los actores en la posesión del paso a través de las parcelas descritas en el Hecho Segundo de esta demandada que se corresponde con la catastral NUM000 del polígono NUM001 , 2.- A tolerar dicha posesión sin realizar ningún otro acto que le restrinja o perturbe en la misma; 3.- A realizar las obras necesarias para que los actores puedan volver a poseer y utilizar el paso. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Doña Noemi y los Herederos de Don Abel y demás codemandados; es decir, Herederos de Doña Carina , Doña Josefina , Don Bienvenido , Don Luis Enrique , Doña Cecilia , todo ellos, en cuanto que son propietarios catastrales de las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 del Ayuntamiento de Álora, a: 1.- A Reintegrar a los actores en la posesión del paso a través de las parcelas de su propiedad descritas en el Hecho segundo de esta demanda que se corresponde con la catastral NUM000 del polígono NUM001 ; 2.- A tolerar dicha posesión sin realizar ningún otro acto que le restrinja o perturbe en la misma, 3.- A realizar las obras necesarias para que los actores puedan volver a poseer y utilizar el paso.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados Don Landelino , Don Romeo , Don Luis María , Don Anton , en su condición de Herederos de Don Abel , Doña Noemi .'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Por Auto de fecha 2/02/2016 y 19/04/2016 se admitió la documental propuesta por las partes, quedando los autos para votación y fallo que ha tenido lugar el día tres de junio de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda, manifestando, en síntesis;

Primero, su disconformidad con la interpretación de la prueba practicada, -entre otras de la testifical de D. Victoriano , cuyo declaración se obvia, y de la de D. Adriano , otorgándole total credibilidad, y que ha sido denunciado por falso testimonio- en orden a apreciar la existencia del paso y su uso por los demandados, así como con el acto de despojo, ya que en su opinión no ha probado la actora que viniera haciendo uso del camino desde hace más de 40 años, que quien tiene paso a su finca son solo los propietarios de las parcelas NUM004 y NUM000 , y que los demandantes lo tienen por otros caminos distintos, y que no se rompió el acceso con una excavadora sino que estaban arreglándolo tras las lluvias acaecidas.

Y segundo, denuncia incongruencia omisiva por cuanto interesó que de prosperar la demanda se acordara que los actores contribuyeran al mantenimiento del camino.

A todo ello y por su orden se opuso la apelada que interesó su integra confirmación.

SEGUNDO.-Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 4 de febrero y 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12). En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos' .

Y sobre esa valoración de las pruebas, la jurisprudencia añade que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer y debe ser respetada en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

TERCERO.-Establecido lo anterior, y conforme resulta de la fundamentación, sintéticamente expresada, del recurso de apelación, se cuestiona por la parte apelante, la existencia de una posesión que deba ser protegida, y el animus expoliandi requerido, formulando alegaciones al respecto que no pueden ser acogidas, ya que ambos requisitos han quedado acreditados, y así la posesión de hecho por la parte demandante del camino en que fue perturbada, compartiéndose íntegramente las acertadas conclusiones de la Juzgadora de instancia. Pues examinadas nuevamente las actuaciones, vista la documental, planos catastrales, fotografías aéreas, acta notarial, pericial y los interrogatorios practicados a las partes, y los testigos, no cabe sino mantener la resolución recurrida que realiza un análisis lógico, objetivo e imparcial de los citados medios probatorios, sin que las alegaciones del recurrente, incluso con transcripciones parciales, puedan ser consideradas sino una interpretación sesgada y lógicamente interesada de la prueba realizada.

Paso que ha sido utilizado por los actores por más que la contraparte intente en un infructuoso esfuerzo por hacer valer su postura, confundir los hechos con planteamientos que exceden del presente procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ...Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado

Sentado ello, resulta de la documental, que el 4 de Enero de 2013 la Policía Local de Alora, se persona en el camino de Litis, ubicado en Partido Arroyo Jevar o Panera, paralizando los trabajos que allí se estaban realizando, y levanta Acta, documento nº 21 de la demanda, donde se recogen las manifestaciones del hoy apelante, D. Anton , dejando claro que'esta realizando trabajos con una máquina excavadora en su parcela y que estos trabajos consisten en cerrar un camino que discurre por su propiedad y que algunos vecinos utilizan sin su consentimiento'. Lo que mal casa con su afirmación posterior de que era para arreglar el paso que se había estropeado por las lluvias. Hecho que es corroborado por el acta notarial, documento nº 23 donde se aprecian la destrucción de fragmentos del camino, que se ha arado por otras zonas, desapareciendo cualquier posibilidad de paso a las fincas de los actores, y que se han instalado dos postes de obra con una cadena que se encontraba en el suelo. Tan es así que se aportan para sustentar la realidad de tal despojo, Sentencia recaída en el Juzgado de Paz de Alora (doc. nº 25) por coacciones, a favor de los Sres. Isidoro , vecinos que sufrieron sus consecuencias.

Camino que es utilizado no solo por Don. Isidoro , como intenta hacer valer la recurrente, pues ante ello, el hecho de que estos, propietarios de la parcela NUM004 , junto con los de la parcela NUM000 sean los únicos que al parecer ostentan documentalmente reconocido por los demandados Doña. Noemi y el fallecido D. Abel , dicho paso según estipulan el 16 de septiembre de 2002, documento nº 24, con los vendedores de su finca, a la sazón el testigo Sr. Adriano , no resta certeza que así fuera también para el resto de los vecinos, como se ha demostrado de las testificales practicadas. Pero es más, la parte demandada, que efectivamente niega la existencia de servidumbre o serventía en favor de los predios de los actores, cuestión ajena a este litigio, sí admitió ante la Policía, aunque después en el juicio se desdiga, que por su finca pasaban vecinos, aunque no les reconoce derecho alguno, y del que igualmente se infiere el ánimo de expoliar requerido como quedó patente.

Camino que parte del Arroyo Jevar y atravesando las fincas de los codemandados nº NUM002 , NUM003 y NUM000 , termina en las parcelas de todos y cada uno de los demandantes, quienes tanto ellos como anteriormente sus familiares han venido de hecho haciendo uso, de cuya existencia a través de los años no cabe duda. Pues así lo atestigua -visionada la reproducción videográfica del acto del juicio-, D. Adriano (frente al que se interpuso denuncia por delito de falso testimonio que fue archivada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga) , anterior propietario de la finca de los demandados, que conoce muy bien la zona por haber vivido allí desde niño, y afirma, de forma clara, indubitada y terminante por ser vivencias personales, que era por el paso controvertido, situado entre los predios de los demandados, el lugar a través del cual se accedía a las fincas de los actores. Y que si se firmó el documento ya citado reconociéndose expresamente el paso a favor de los compradores extranjeros Sres. Isidoro no quita que por allí pasaran el resto de los vecinos, que ya venían usando dicho camino desde siempre. Cuestión a la que el testigo de la parte demandada D. Victoriano poco puede aportar, pues como conductor de la excavadora ha estado en la zona poco tiempo, en horario laboral, y lo que sabe lo conoce por referencias.

Debe recordarse ante las alegaciones vertidas por la apelante que el art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

-Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo. El mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

-Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

-La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Pues bien, partiendo de estas consideraciones generales, entiende este Tribunal que la Juzgadora de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al apreciar las testificales, que se comparte por lo que ya se ha dejado dicho.

Y a ello se añade lo admitido por los demandados allanados Sres. Cecilia Luis Enrique (folios 250 y ss de autos) reconociendo como ajustados a derecho y a la realidad que los actores han pasado por el camino de Litis desde hace mucho tiempo, y antes que ellos sus familiares.

En consecuencia, se acredita la existencia del lugar del paso y el uso que del mismo hacían los actores, así como que el acto de despojo que impide el uso por cualquier medio del mismo ha tenido lugar dentro del año previo a la interposición de la acción posesoria, lo que determina que al margen de la existencia o no de los derechos de paso que sobre el camino puedan tener los actores, sí han tenido una posesión continuada y pacífica del paso de la que se han visto privados por la actuación de los demandados, que desde 2013 efectivamente ha realizado meros actos negatorios o perturbatorios de la posesión. Sin que este procedimiento sea cauce adecuado para dilucidar la controversia existente entre las partes en relación con la naturaleza del camino, derecho de la parte demandante a utilizarlo o existencia de caminos alternativos.

CUARTO.-En cuanto a la incongruencia, se denuncia por la parte recurrente que la juzgadora ' a quo ' no se ha pronunciado sobre la petición de que en caso de prosperar la demanda sean condenados los actores a contribuir en los gastos de mantenimiento del camino, debe decaer, cuando como se ha dicho tal cuestión excede y es ajena al presente procedimiento sumario.

QUINTO.-Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ). Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por HEREDEROS DE DON Abel Y Noemi representados por el Procurador D. JOSE LUIS LOPEZ SOTO contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga , en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 34/2014, debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir , al que se dará, por quien corresponda el destino procedente.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'