Sentencia CIVIL Nº 397/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 656/2015 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000656/2015

NIG: 3500641120130000723

Resolución:Sentencia 000397/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000254/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arucas

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Federico Mario Alberto Socorro Carrasco Monica Soria Ranz

Apelado Pascual Antonio Manuel Calderin Diaz Raquel Nieves Lopez Martinez

Apelado Eva María Antonio Manuel Calderin Diaz Raquel Nieves Lopez Martinez

Apelante Juan Carlos German Grimon Dominguez Maria Concepcion Jimenez Almeida

Apelante Gloria

Apelante Susana

Apelante Constancio

Apelante Custodia

Apelante Nieves

Apelante Jon

Apelante Secundino

Apelante Victor Manuel

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de noviembre de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 656/2015 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arucas en los autos de Juicio Ordinario nº 254/2013 seguidos a instancia de DOÑA Gloria Y OTROS, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. María Concepción Jiménez Almeida y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Germán Grimón Domínguez, actuando como parte apelante, contra DON Pascual y DOÑA Eva María , representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Raquel López Martínez y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Antonio Manuel Calderín Díaz, actuando como parte apelada, y contra DON Federico , representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Ana Vanesa Molina Suárez y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Mario Alberto Socorro Carrasco, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arucas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta frente a D. Pascual , Eva María y Federico , absolviendo a los mismos de todas las pretensiones deducidas en su contra y con imposición de costas conforme a lo señalado en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DOÑA Gloria .

Las representaciones procesales de DON Pascual , DOÑA Eva María y DON Federico formularon, respectivamente, escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Se ejercitó por la parte actora acción reivindicatoria del dominio (si bien no se identifica como tal) y acción negatoria de servidumbre de desagüe de aguas pluviales, y ello en base a los siguientes hechos:

Que los demandantes son dueños de la finca sita en el numero NUM000 de Gobierno de DIRECCION000 , termino municipal de Teror inscrita en el Registro de la Propiedad numero 3 de Las Palmas de Gran Canaria habiéndola adquirido por herencia.

Que los demandados son dueños de la vivienda contigua a la de los demandantes, señalada con el numero 55 de Gobierno a la que acceden a través de un patio hacia la DIRECCION000 , que es el mismo que utilizan los actores para acceder a través del pasillo de su propiedad a la casa que heredaron de sus padres.

Se mantiene que desde el año 43 se hizo uso constante y pacifico de dicho acceso, siendo que desde un tiempo a esta parte los demandados han procedido al cierre del acceso al pasillo de los demandantes mediante la colocación de una tapia y parapeto, y taponando la puerta de acceso a la vivienda de los mismos con bloques de hormigón.

Así mismo los demandados han realizado obras de reparación en el tejado de la casa, siendo que las nuevas tejas vuelan sobre la azotea de los demandantes vertiendo las aguas de las lluvias sobre la misma y sobre el terreno.

Se solicita en base a los hechos antes descritos se declare la inexistencia de servidumbre de vertido de aguas, condenándoles a realizar las obras necesarias para que el tejado deje de verter las aguas en el inmuebles de los demandantes, así como dejen libre el pasillo ocupado y propiedad de los demandantes.

1.2. La demanda se dirigió únicamente contra los propietarios de la finca colindante, DON Pascual y DOÑA Eva María , quienes invocaron la existencia de litisconsorcio necesario y por auto de 19 de mayo de 2014 se estimó la concurrencia de dicho litisconsorcio y la necesidad de ampliar la demanda frente a DON Federico .

1.3. Se opusieron los demandados a la demanda, alegando, en primer lugar, en el caso de DON Federico , la falta de legitimación pasiva, y por ambas partes demandadas la prescripción siendo que se mantiene que para las acciones del artículo 1968 CC el plazo de un año ha sido superado con creces, así como en base al artículo 1959 CC por la posesión no interrumpida durante 30 años.

Se alegaba igualmente que los demandados, DON Pascual y DOÑA Eva María , son los únicos titulares del pasillo y de la vivienda, no teniendo los demandantes ningún pasillo.

Se mantenía no ser cierto que los demandantes accedan a su vivienda por el nombrado pasillo.

Con respecto a las modificaciones realizadas en el tejado, se destaca que las mismas no han variado en relación a las que existían anteriormente.

1.4. La sentencia desestimó la demanda.

1.5. La parte actora interpuso recurso de apelación, al que se opusieron los demandados.

SEGUNDO.- Acción negatoria de servidumbre de desagüe de aguas plubiales.

2.1. La sentencia de instancia desestima la acción negatoria de servidumbre de aguas plubiales con la siguiente fundamentación:

'Resulta que mantiene la demandante que se han realizado obras en el tejado que han supuesto un cambio en el vertido de las aguas, siendo por tanto que debe acreditar tal cambio y tal obra. Si bien la obra queda más que acreditada no siendo ningún hecho negado por ninguna de las partes en el procedimiento ( articulo 281 LEC ), es con respecto a la modificación donde encontramos las controversias. No se acredita por la demandante y ello dadas las pruebas realizadas en el acto de la vista, en especial los informes emitidos por el ayuntamiento dicha modificación. Así los técnicos del Ayuntamiento certificaron en su momento, documento numero 6 de la contestación a la demanda, que efectivamente se habían realizado obras pero que las mismas no habían supuesto ninguna modificación con respecto del estado anterior que mantenían dichas tejas.

El informe pericial realizado por el demandante, que viene a referir lo contrario no puede ser tenido por valido ni aplicable al caso y ello dado las siguientes razones:

Primero el perito manifiesta que realizada comprobación por el mismo, el tejado vierte aguas, circunstancia que antes no ocurría siendo la declaración de la demandante en este mismo sentido por tanto manteniendo que es por la modificación por lo que se están vertiendo aguas, pretendiendo en base al mismo por tanto se restituyan las cosas al estado anterior. Pues así el caso ya el perito de la demandante ante las preguntas que se le fueron formulando reconoció que no tiene cualificación en materia de reparaciones, o reconstrucciones, siendo reconocido por el mismo que el técnico del ayuntamiento que refiere que no ha sido modificado el tejado, es el que consta de la cualificación necesaria para dicha materia. Por ello desde el primer momento resulta que el único experto en las obras que nos ocupan o al menos el único con conocimiento técnico para valorarlas es precisamente el técnico del ayuntamiento que es el que refiere que no han existido modificaciones.

Por otro lado, sorprende que pese a constar el informe de un técnico que mantiene que las aguas no han cambiado, el demandante ni tan siquiera impugne el documento, dando por tanto su contenido como valido, en vez de impugnarlo y traer a ese técnico para aclarar las posibles cuestiones que sin embargo su perito mantiene, en todo caso necesario dado que el perito entiende no validas las conclusiones alcanzadas por dicho técnico. Por tanto no solo el técnico mas cualificado para determinar si ha existido cambio es el que mantiene que no, sino que ademas ni tan siquiera dicho informe fue impugnado. No puede pretender la parte demandante suplir su no impugnación de un informe mediante las declaraciones de un perito cuya cualificación no es la adecuada para el examen de las obras que han sido realizadas.

Así en conjunto y no habiéndose ni impugnado el informe técnico y siendo el mismo de mayor valor en cuanto a las conclusiones por ser emitido por profesional cualificado para ello, se debe atender a las conclusiones que en dicho certificado se refieren y por ello no considerar alterado el tejado. Con respecto a las alegaciones del perito en cuanto a que el técnico no acudió a la azotea de sus mandantes, lo cierto es que no se puede concluir como lo hace dicho perito dado que el técnico no declaro no pudiendo presumir si realizó o no realizó alguna actuación.

Por todo ello el principal requisito que se tenía que acreditar que es el cambio de tejado que supone una nueva situación no ha sido acreditado y por tanto siendo y partiendo de la base que el que el mismo demandante refiere la caída de agua desde la modificación del tejado y no refiriéndola antes, al contrario diciendo que se produce desde la modificación debe la demanda igualmente ser desestimada, al no constar dicho cambio y por tanto no constar el hecho de la perturbación.'

2.2. Las conclusiones que se acaban de exponer y a las que llega la jueza a quo no pueden ser compartidas por esta Sala. Y ello por lo siguiente:

A) En primer lugar, ninguna virtualidad tiene la no impugnación de las certificaciones emitidas por el técnico del Ayuntamiento puesto que ninguna duda existe sobre la autoría y realidad de lo manifestado en dichas certificaciones, las cuales, además, gozan de la naturaleza de documento público ( art. 317.5º LEC ). Y con relación a la eficacia probatoria de las manifestaciones efectuadas en dichas certificaciones, el hecho de que con la demanda se aporte un informe pericial en el que se afirma todo lo contrario supone que de ningún modo puede ser entendida la falta de impugnación como una aceptación tácita sobre las apreciaciones expuestas por el técnico en dichas certificaciones.

B) Sobre la eficacia probatoria de este tipo de certificados, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 (Pte: D. Antonio Salas Carceller), analizando un supuesto idéntico al aquí examinado, dice lo siguiente:

'QUINTO.- El motivo cuarto se formula al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.1 , 2 º y 4º de Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 319.1 y 2 de la misma Ley y 24 de la Constitución Española .

Es cierto que los documentos públicos harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Pero no cabe confundir la eficacia de tales prescripciones sobre la fuerza legal de la prueba en cuanto a determinados aspectos con la propia valoración de la misma, que va más allá de tales acreditaciones.

Además, el documento público autorizado por un funcionario ha de ser de los comprendidos en los apartados 5 º y 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que aquellos estén facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones o cuando se remitan al contenido de archivos o registros de carácter administrativo.

Lo que carece de sustento legal es pretender que la incorporación de un informe técnico a un documento autorizado por un funcionario acredite la veracidad de lo informado de modo que no pueda ser valorado en relación con las demás pruebas practicadas; ...'

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mazo de 2010 (Pte: Juan Antonio Xiol Rios) deja sentado lo siguiente:

'B) El artículo 319 LEC , aplicable a también a los documentos privados por remisión del artículo 326 LEC , no ha sido infringido, porque la sentencia recurrida no ha negado valor probatorio a los documentos en cuanto a su autenticidad, fecha y contenido, y lo que se pretende en el recurso es discutir sobre la eficacia de su contenido para acreditar el hecho que fundamenta su pretensión.

La expresión «prueba plena» del artículo 319 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ni su contenido se impone sin posibilidad de interpretación, sino que deben ser valorados en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 ).'

C) De conformidad con la doctrina expuesta, las manifestaciones que efectúa el técnico del Ayuntamiento no hacen prueba plena y deben ser valoradas teniendo en cuenta el resto de pruebas obrantes en las actuaciones.

El técnico del Ayuntamiento emitió en un certificado, documento numero 6 de la contestación a la demanda, el siguiente informe: 'de la revisión de la documentación obrante en los expedientes, tras varias visitas realizadas al inmueble de referencia, e incluso, tras revisar fotogramas aéreos antiguos pertenecientes a la Base de Datos . de GRAFCAN, procede informar que en efecto, la cubierta principal de tejas del inmueble que fue objeto de rehabilitación conforme a la licencia NUM001 , en ningún caso ha visto modificadas sus aguas, las cuales se disponen en las mismas alturas y disposiciones que presentaban con anterioridad al inicio de las últimas actuaciones llevadas a cabo sobre la misma, y la que se encontraban desde hace muchos años'.

Al respecto, lo primero que hay que señalar es que la parte demandada, que es quien aportó las certificaciones, renunció, sin justificación procesal alguna, a traer al acto del juicio al técnico que emite el informe, sustrayendo a la parte contraria y a la juez a quo la posibilidad de constatar los argumentos en los que se apoyaba dicho técnico, máxime dada la contundencia con que se afirma en el sentido de que la cubierta principal de tejas del inmueble que fue objeto de rehabilitación conforme a la licencia NUM001 , en ningún caso ha visto modificadas sus aguas, las cuales se disponen en las mismas alturas y disposiciones que presentaban con anterioridad al inicio de las últimas actuaciones llevadas a cabo sobre la misma, y la que se encontraban desde hace muchos años.

Si estas manifestaciones se confrontan con las fotografías obrantes a los folios 70 y 71 de las actuaciones, las dudas surgen inmediatamente.

Tal como explicó el perito de la parte actora, un simple examen visual de la nueva cubierta permite comprobar, sin necesidad de ningún conocimiento técnico especial, que lo que con bastante probabilidad parece ser el tejado o la cubierta antigua se halla en vertical sobre el límite de la terraza de los actores y que un metro sobre ella se alza la cubierta nueva, la cual sobrepasa claramente la verticalidad de la anterior y se introduce medio metro aproximadamente sobre la referida terraza.

Frente a una constatación de tal calibre, sorprende que el técnico del Ayumtamiento afirme sin ningún género de dudas que la nueva cubierta se dispone en las mismas alturas y disposiciones que presentaban con anterioridad.

Pero lo que más sorprende que tal afirmación se haga 'tras varias visitas realizadas al inmueble de referencia, e incluso, tras revisar fotogramas aéreos antiguos pertenecientes a la Base de Datos . de GRAFCAN'.

Al respecto, cabe preguntarse ¿para qué se revisaron los fotogramas antiguos de Grafcan si el técnico había hecho varias visitas al inmueble?.

Y si no se hicieron esas visitas, ¿cómo puede tenerse la certeza de que no ha habido variación de alturas y de disposiciones con el examen de unas fotos aéreas de Grafcan?.

Y lo que todavía es más sorprendente, ¿cómo se puede saber que antes de las obras de la nueva cubierta las aguas caían exactamente igual que ahora?. ¿Las visitas se hicieron cuando llovía?.

En definitiva, esta Sala, contrariamente a lo expuesto en la sentencia, entiende que no está plenamente acreditado que las obras que se han realizado en el tejado no hayan supuesto un cambio en el vertido de las aguas o lo que es lo mismo, que tras las obras todo siga exactamente igual.

Por lo tanto no existe prueba la existencia de un vertido de aguas pluviales desde la finca de los demandados a la de los actores que justifique la adquisición de la correspondiente servidumbre por prescripción.

En consecuencia, procede estimar la demanda en este punto, revocando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Determinación de la acción ejercitada por la parte actora con relación al pasillo existente en el patio para acceder a su vivienda.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014 (Pte: D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) dice lo siguiente:

'El problema jurídico procesal que se plantea por las partes impugnantes es si el actor, en la audiencia previa, puede cambiar el componente o fundamento jurídico de la acción ejercitada en la demanda, esto es, provocar un cambio en el razonamiento que justifica su pretensión.

El punto de partida radica en que en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial.

En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo ).

De igual forma, el artículo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

A la vista del marco delimitador expuesto, la cuestión que se plantea en el desarrollo de ambos motivos se refiere a si el cambio en la fundamentación jurídica introducida en la audiencia previa ha supuesto una variación de la causa petendi y, por tanto, un cambio de demanda.

En este aspecto, esta Sala -STS 361/2012, de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).'

La doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso presente.

Con relación al pasillo de acceso a la vivienda de los actores a través del patio que existe entre las dos viviendas colindantes, la demanda en su suplico únicamente solicita lo siguiente:

'Tercero. Que se condene a los demandados a que desalojen y dejen a la libre disposición de mis mandantes el pasillo que corresponde al inmueble propiedad de mis mandantes al que se accede desde la DIRECCION000 para desembocar en la puerta de la casa de mis mandantes abierta en la parede Norte de dicha casa, retirando los obstáculos que impiden el legítimo disfrute del mismo y del indicado acceso'.

Pues bien, si se atiende exclusivamente al suplico, desconectado de los hechos expuestos en la demanda, da la impresión de que lo que se ejercita por la parte actora es una mera acción de tutela de la posesión.

Sin embargo, un simple examen de los hechos expuestos en la demanda nos lleva a entender que lo que realmente se ejercita es una acción reivindicatoria.

Efectivamente, en la demanda se habla del pasillo el cual se describe perfectamente, se dice que el mismo es propiedad de los actores por estar incluido en los límites de la finca que adquirieron por herencia de los padres, siendo dicha escritura el título de adquisición del dominio. No obstante, también se señala en la demanda que los padres de los actores han estado utilizando dicho pasillo de acceso a la vivienda desde el año 1943, aludiendo con ello a la adquisición del dominio en todo caso por usucapión. Por último, se habla de los actos de perturbación o desposesión de dicho pasillo llevados a cabo por los demandados, tanto los dueños de la vivienda colindante, DON Pascual y DOÑA Eva María , como por el hijo de ambos, DON Federico , que es quien la habita actualmente.

Esos actos de desposesión son dos principalmente: la elevación de una pared de bloques en la puerta de acceso a la vivienda de los actores por el patio y el cerramiento de la puerta de acceso al patio desde la carretera con un panel de madera y un plástico para impedir la visibilidad.

Por su parte, en la contestación a la demanda por parte de DON Pascual y DOÑA Eva María , así como de DON Federico , se combate tanto el hecho de la titularidad del pasillo, como el alegado uso prolongado durante más de treinta años al afirmar que el referido pasillo nunca ha sido utilizado por los actores ni por su padres. De hecho, el punto principal tratado durante el acto de la vista a instancia de los demandados fue la no ocupación del pasillo por los actores como consecuencia de estar la misma impedida por la colocación del referido muro de bloques en la puerta de acceso a la vivienda de los demandantes.

Consciente de todo lo anterior, la juez a quo requirió al letrado de la parte actora para que especificara qué tipo de acción ejercitada. El letrado, obviamente confundido, aclaró que lo ejercitado era una acción declarativa de dominio, sin tener en cuenta que en el suplico de la demanda se pedía la condena a los demandados para que que desalojen y dejen a la libre disposición de los demandantes el pasillo, lo cual conlleva necesariamente que lo ejercitado no era una acción declarativa del dominio sino una acción reivindicatoria, que es la que va a examinar esta Sala.

Por todo lo expuesto, entiende, además, la Sala que no existe ningún tipo de indefensión derivada del hecho de entender esta Sala que lo verdaderamente ejercitado por los actores fue una acción reivindicatoria.

CUARTO.- Ocupación o no del pasillo por los actores como consecuencia de estar la misma impedida por la colocación de un muro de bloques en la puerta de acceso a la vivienda de los demandantes.

4.1. Como se ha dicho anteriormente, el punto principal tratado durante el acto de la vista a instancia de los demandados fue la no ocupación del pasillo por los actores como consecuencia de estar la misma impedida por la colocación de un muro de bloques en la puerta de acceso a la vivienda de los demandantes.

Ninguna duda existe de que en el momento de la interposición de la demanda existía un muro de bloques en la puerta de acceso a la vivienda de los demandantes (Ver fotografía al folio 73).

4.2. La sentencia desestima íntegramente la pretensión deducida en la demanda al entender acreditado que el referido muro o pared de bloques tiene una antigüedad de más de treinta años, lo que significa que el pasillo no pudo ser utilizado durante ese tiempo por los actores, lo que, a su vez, conlleva que el dominio del referido pasillo ha sido adquirido por los demandados por prescripción adquisitiva.

Y a dicha conclusión llega, exclusivamente, por las manifestaciones de una de las actoras, DOÑA Gloria , en el acto del juicio.

Dice así la sentencia:

'Así las cosas, se debe señalar que queda acreditada en especial por la declaración de uno de los demandantes (de hecho la única declaración de demandantes realizada en todo el procedimiento) que la ocupación de dicho patio se remonta a mas de 30 años. Se declara en primer lugar por la demandante, que los bloques estaban puestos desde hace mas de 30 años y pico. Es decir que hace mas de 30 años, que los bloques impiden el acceso por los demandantes de dicho patio como acceso a su vivienda. y por tanto el uso de dicho patio. Se manifiesta por el perito que se ha colocado una puerta y parapeto pero dicha circunstancia poca relevancia tiene dado que los demandantes ya llevaban 30 años y pico sin hacer uso de ese patio, debiendo contar por tanto la prescripción y ello con independencia de cuándo se colocó el parapeto o no, dado que con independencia de la colocación del mismo, los demandantes ya habían sido privados mucho antes del uso del patio como entrada a su vivienda por la colocación de los bloques. Por tanto al ser la colocación de los bloques el inicio de la privación a los demandantes, debe desde ese momento comenzar a contar la prescripción alegada y ello con independencia de que se pusiera el parapeto o no, dado que lo cierto es que desde dicha colocación se vieron impedidos al acceso a su vivienda por dicho patio y por tanto al uso como entrada.

La declaración de la demandante debe en todo caso ser tenida por válida y veraz y ello habida cuenta que no solo por la espontaneidad en su declaración sino en todo caso el hecho de reconocer circunstancias de forma completamente libre que le son perjudiciales, hace que se obtenga más que seguridad acerca de los mismos. En este sentido se debe añadir que el demandado, D. Federico en las mismas condiciones ha venido a declarar, siendo que su declaración ha tomado mas que credibilidad al coincidir con la de la demandante en cuanto a ser los bloques de una antigüedad de mas de 30 años, de hecho declaro que los bloques estaban allí cuando compraron. Es cierto que la declaración de la demandada Doña Eva María ha sido más que reticente y evasiva, pero dichas circunstancias no pueden suponer obviar la declaración firme y contundente de la demandante que en todo caso conlleva a entender ese abandono por mas de 30 años. Pero es que es mas, el demandado ha reconocido que se coloco el parapeto al inicio de la compra de la casa y ello dado que el acceso era totalmente abierto hacia el exterior y por ello debiendo de cerrarlo dado que podía cualquier persona acceder desde la calle. Pues bien incluso entendiendo que el parapeto en el momento de interponer la demanda no llevaba mas de 30 años colocado, ello es independiente dado que el uso de esa entrada al patio ya estaba cerrado por el bloque de pared y por tanto imposibilitado el uso del mismo con independencia de que los demandados o incluso los anteriores propietarios hubieran puesto la puerta o no.

Véase ademas que la misma en la demanda refiere de forma abstracta que hace un tiempo se había realizado tal muro en el pasillo para después declarar en el acto de la vista que ese tiempo eran '30 años y pico', de forma que en todo caso superados los 30 años. La demandante debía acreditar la fecha de realización de tal perturbación circunstancia que no acredita limitándose de forma abstracta a referir una construcción sin especificar momento ni época en la que el mismo se construyó, siendo que como actora y demandante en las presentes era carga probatoria suya acreditar los hechos que en su favor existían y que apoyen sus pretensiones siendo que ninguna prueba en este sentido se ha venido a realizar, por todo lo cual la pretensión de la acción declarativa de dominio debe ser desestimada, al entender que han pasado mas de 30 años sin el uso efectivo de dicho pasillo y habiéndolo ocupado los demandados durante ese tiempo, debiendo por tanto desplegar la prescripción sus efectos.'

La base fundamental, por tanto, en la que se basa la juez a quo para desestimar la demanda es entender que DOÑA Gloria declaró en el acto del juicio, libre y espontáneamente, que los bloques estaban puestos desde hace mas de 30 años y pico.

4.3. Pues bien, tras visionar varias veces la grabación de la vista, en especial la declaración de DOÑA Gloria , esta Sala debe mostrar con rotundidad su disconformidad con las conclusiones que la juez a quo extrae del contenido de la declaración de Doña Gloria .

Cuando DOÑA Gloria contesta, a preguntas del letrado de DON Federico , que 'los bloques llevan allí por lo menos treinta y tantos años' NO SE ESTÁ REFIRIENDO A LA PARDE DE BLOQUES QUE TAPA LA PUERTA DE ACCESO A LA VIVIENDA SINO AL MURO EXISTENTE EN EL PATIO Y QUE DELIMITABA EL PASILLO UTILIZADO POR LOS ACTORES.

Vamos a comprobarlo transcribiendo literalmente lo que dijo DOÑA Gloria .

- Minuto 37 y 36 segundos de la grabación:

Interrogatorio a DOÑA Gloria por parte del Letrado de DON Pascual y DOÑA Eva María :

'Letrado: ¿Cuántos accesos existen a la vivienda de ellos?.

Doña Gloria : ¿A la vivienda de ellos?. Nada más en una entradita a la mitad. La de arriba es del otro vecino y la de debajo la de mi madre, el patio.

Letrado: ¿La entrada que ustedes reclaman es la entrada a la vivienda de ellos?.

Doña Gloria : Sí, sí señor.

Letrado: ¿Y después ellos por dónde entrarían?.

Doña Gloria : Por allí mismo. Allí tenemos parte tres personas. Ellos pasan ... ellos tienen entrada por el centro. Por aquí (haciendo gestos con las manos hacia su izquierda) tienen los señores de arriba. La puerta de arriba tenía una puerta para acá y tenían su trozo de terreno igual que mi madre. El mismito trozo. Ellos tenían la entrada así (haciendo gestos con las manos hacia el centro) y mi madre tenía otro trocito aquí (haciendo gestos con las manos hacia su derecha). La muralla que usted dice la tenía así (poniendo las manos a una altura de un metro y medio) que tenía sus plantas y todo allí y ellos tiraron la muralla y tiraron una puerta (ininteligible) y nosotros teníamos la casa de mi madre para acá, para el patio ese teníamos una puerta.'

- Minuto 39 y 30 segundos de la grabación:

Interrogatorio a DOÑA Gloria por parte del Letrado de DON Federico :

'Letrado: ¿Cuántos años hace, según usted, que están puestos esos bloques a que se refieren ustedes?.

Doña Gloria : Bueno, eso sí, hace montones de años puesto que mi madre tenía allí sus floritas y todo.

Letrado: ¿Cuántos años hace?.

Doña Gloria : Pues le digo ... por lo menos treinta y tantos años. Yo ahí le puedo mentir porque yo de años...'

En ese mismo momento el Letrado de DON Federico , con una admirable astucia procesal, dio por finalizado el interrogatorio.

4.4. Pues bien, si comparamos ambas declaraciones, vemos que a preguntas del letrado de DON Pascual y DOÑA Eva María , DOÑA Gloria habla de la muralla de división del patio y manifiesta con total espontaneidad que en dicha muralla tenía su madre 'sus plantas y todo allí'.

Hay que tener en cuenta que el letrado de DON Pascual y DOÑA Eva María no formuló ninguna pregunta sobre el muro de bloques que tapiaba el acceso a la puerta y termina su interrogatorio, solo hizo referencia al muro existente en el patio y delimitaba la zona de uso de los actores.

Dicho lo anterior, resulta que toma la palabra el Letrado de DON Federico y sin ningún preliminar pregunta a DOÑA Gloria : ¿Cuántos años hace, según usted, que están puestos esos bloques a que se refieren ustedes?. DOÑA Gloria , que cree que todavía se está hablando de la muralla de división del patio contesta: Bueno, eso sí, hace montones de años puesto que mi madre tenía allí sus floritas y todo. Y luego, contestando a la pregunta del letrado acerca de ¿Cuántos años hace?, contesta Pues le digo ... por lo menos treinta y tantos años. Yo ahí le puedo mentir porque yo de años...

Resulta, por tanto, más que evidente que DOÑA Gloria al hablar de que el muro llevaba allí por lo menos treinta y tantos años se refería AL MURO EXISTENTE EN EL PATIO QUE DELIMITABA EL PASILLO UTILIZADO POR LOS ACTORES Y NO AL MURO QUE TAPA LA PUERTA DE ACCESO A LA VIVIENDA.

¿Qué sentido tendría referirse al muro que tapa la puerta de acceso a la vivienda y decir que ahí tenía su madre las plantas?.

¿Cómo podía tener la madre unas plantas en el muro que tapaba la puerta si ese muro lo que hacía, caso de existir desde hace treinta y tantos años, era impedir el acceso de los padres de los actores al patio y el uso del mismo?.

En definitiva, de la declaración de DOÑA Gloria no puede extraerse la conclusión de que el muro que tapia la puerta de acceso a la vivienda de los actores llevara levantado más de treinta años.

Pero es que, además, de la declaración de uno de los demandados, DON Pascual , se extrae, precisamente, todo lo contrario, esto es, que esa puerta siempre estuvo abierta.

En un momento de su interrogatorio, DON Pascual , con loable espontaneidad, y a preguntas de su propio letrado acerca de cuántas puertas tiene la vivienda de los actores, contesta:

'Tiene tres puertas, una para adentro'.

Pues bien, ¿cómo es posible que DON Pascual hable de una tercera puerta que da para adentro (el patio) si la misma llevaba tapada más de treinta y tantos años?.

La contestación es obvia: Porque esa puerta de acceso a la vivienda de los actores siempre estuvo abierta.

QUINTO.- Existencia de la muralla o muro que delimitaba las zonas de uso del patio por parte de los titulares de ambas viviendas colindantes.

La existencia de la muralla o muro que delimitaba las zonas de uso del patio por parte de los titulares de ambas viviendas colindantes resulta acreditada por abudantísima prueba, tanto obrante en las actuaciones como resultante de las declaraciones prestadas en el acto del juicio. Veámoslas:

5.1. Fotografía aportada en la demanda y obrante al folio 56 de las actuaciones.

En dicha fotografía de la Base Gráfica Registral, que es de fecha 25 de julio de 2011, se observa con total nitidez la existencia de un muro o muralla en forma de L en el patio que separa ambas fincas colindantes.

5.2. Dos fotografías que se acompañan el informe pericial de DON Cecilio y que obran al folio 67 de las actuaciones.

En dichas fotografías se observa con total nitidez el rastro o marca dejado en el suelo del patio por el muro en forma de L antes de ser derruido.

5.3. Declaración de DON Federico .

El propio demandado, DON Federico , en su declaración reconoció la existencia del muro en forma de L, si bien sostuvo, con muy poca convicción, que 'el muro se cayó solo' y que 'allí solo había maleza y matorrales' y 'estaba todo abandonado'.

Si se observa la fotografía obrante al folio 56 de las actuaciones, que recordemos es del año 2011, se comprueba que el muro no solo está íntegro y en perfecto estado sino que en la parte de patio que da a la vivienda de los actores el suelo está hormigonado, lo que no sucede, por cierto, en la parte del patio que accede a la vivienda de los demandados en los que sí se observa maleza y vegetación.

5.4. La declaración del perito DON Cecilio .

El perito DON Cecilio manifestó que en el año 2008 hizo la primera visita a la casa de los demandados para efectuar un dictamen pericial con la finalidad de que los titulares de la vivienda pudieran formalizar la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia. Pues bien, el perito sostuvo con rotundidad que en ese año, 2008, la muralla estaba en el patio y que delimitaba las respectivas zonas de acceso a las dos viviendas.

Sobre el perito DON Cecilio se podrán poner en duda sus conocimientos técnicos en lo relativo a la construcción del nuevo tejado, pero nadie en el acto de la vista puso en entredicho su objetividad e imparcialidad en lo relativo a la existencia del muro de delimitación del patio.

SEXTO.- Uso por parte de los padres de los actores durante más de treinta años de la parte del patio que delimitaba la muralla y que daba acceso a su vivienda.

Declarada la existencia de la muralla o muro que delimitaba las zonas de uso del patio por parte de los titulares de ambas viviendas colindantes resulta acreditado igualmente el uso por parte de los actores de la zona de patio que daba acceso a su vivienda desde hace más de treinta años. Veamos por qué.

6.1. La declaración de la actora DOÑA Gloria .

Como la propia sentencia de instancia destaca, la declaración de DOÑA Gloria fue absolutamente espontánea y sin ningún tipo de duda, contradicción o titubeo cuando afirmó que la existencia del muro delimitador del patio se remontaba a más de treinta años y que durante todo ese tiempo sus padres lo usaron para acceder a la vivienda desde la carretera. Esta Sala, tras el visionado de la grabación de la vista, otorga plena validez a la declaración de DOÑA Gloria .

6.2. La declaración del demandado DON Pascual .

El demandado DON Pascual declaró, con igual espontaneidad, que él compró la vivienda aunque iba muy poco por allí y que la puerta de acceso desde la carretera siempre había estado abierta y 'por allí entraba todo el mundo'.

El sentido común nos indica que cuando DON Pascual habla de 'todo el mundo' se refiere precisamente a los actores.

6.3. La declaración llena de evasivas de la demandada DOÑA Eva María .

DOÑA Eva María , la esposa de DON Pascual , y titular junto con su marido de la vivienda, se negó durante toda su declaración a responder a las preguntas del letrado de la parte actora, afirmando no recordar nada y no saber nada.

La propia juez a quo tuvo que reconvenir a la declarante.

Esta declaración llena de evasivas contrasta con la declaración espontánea de la actora DOÑA Gloria y confirma aun más si cabe la versión de ésta.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación en este punto y revocar la sentencia de instancia en el único sentido siguiente: Debemos y declarar y declaramos que los demandantes son propietarios del pasillo que delimitaba el muro levantado en el patio existente entre las dos viviendas colindantes y debemos condenar y condenamos a los demandados a que desalojen y dejen a la libre disposición de los demandantes el pasillo que corresponde al inmueble propiedad de los mismos al que se accede desde la DIRECCION000 para desembocar en la puerta de la casa de los actores abierta en la pared Norte de dicha casa, retirando los obstáculos que impiden el legítimo disfrute del mismo y del indicado acceso.

Confirmando el resto de pronunciamientos.

Sin declaración sobre costas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Gloria Y OTROS contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arucas en los autos de Juicio Ordinario nº 254/2013, revocando dicha resolución en el sentido siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Gloria Y OTROS contra DON Pascual y DOÑA Eva María , y contra DON Federico :

1. Debemos declarar y declaramos que los demandados no son titulares de servidumbre de vertido de aguas pluviales sobre el inmueble propiedad de los actores situado en DIRECCION000 nº NUM000 en la villa de Teror.

2. Debemos condenar y condenamos a los demandados a ejecutar las obras necesarias para que el tejado de su casa no vierta las aguas pluviales en el inmueble de los actores.

3. Debemos y declarar y declaramos que los demandantes son propietarios del pasillo que delimitaba el muro levantado en el patio existente entre las dos viviendas colindantes y debemos condenar y condenamos a los demandados a que desalojen y dejen a la libre disposición de los demandantes el pasillo que corresponde al inmueble propiedad de los mismos al que se accede desde la DIRECCION000 para desembocar en la puerta de la casa de los actores abierta en la pared Norte de dicha casa, retirando los obstáculos que impiden el legítimo disfrute del mismo y del indicado acceso.

Con expresa condena a los demandados de las costas de la primera instancia, y sin declaración sobre costas en la segunda instancia.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.