Sentencia CIVIL Nº 397/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 344/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00397/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2016 0006408
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000598 /2016
Recurrente: ORANGE ESPAÑA SAU
Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES
Abogado: PAULA HERNANDEZ PEREZ
Recurrido: Modesto , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
SENTENCIA núm. 397/2017
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 598/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de
Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 344/2017, en los que aparece
como parte apelante, ORANGE ESPAÑA SAU, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María

Begoña Álvarez Argüelles, asistido por el Abogado Dña. Paula Hernández Pérez,, y como parte apelada, D.
Modesto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el
Abogado D. Alberto Zurrón Rodríguez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en la
representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha16 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Modesto contra ORANGE ESPAGNE, S.A.: 1º.- Declarando que la inclusión del demandante a instancia de la demandada en el fichero ASNEF ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por no cumplirse los requisitos legales para la misma.

2º.- Condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de SIETE MIL EUROS (7.000 EUROS) por daños morales, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ORANGE ESPAÑA, S.A.U. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de septiembre del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, estimó en parte la demanda formulada por la representación de don Modesto contra Orange España, SAU por la que se pretendía su condena al pago de la cantidad de 10.000 euros como resarcimiento del daño moral que se estimó que se había ocasionado a la demandante, con ocasión de su inclusión en un fichero de solvencia patrimonial, al considerase que con ello incurrió un supuesto del art. 7 nº 7 de la L.O. 1/1982 , de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a Intimidad Personal y a la Propia Imagen; en concreto cifró la indemnización en 7.000 euros.

Frente a dicha sentencia se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, quien cuestiona tanto las conclusiones a las que llega la sentencia de la instancia para considerar que hubo infracción de la normativa reguladora de la materia en cuanto los presupuestos y requisitos para la inclusión de datos en el fichero, considerando que existió una indebida valoración de la prueba; también se cuestiona el importe de la indemnización concedida al considerarse a la vista de las circunstancias concurrentes que no procedía la indemnización fijada.



SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de que no se habría cumplido las exigencias de los arts. 38 nº 1 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , conviene en primer lugar advertir que en la sentencia se funda la responsabilidad de la demandada en la inclusión de su crédito con incumplimiento de la exigencia del art. 38 en su nº 1 a cuyos efectos, debe hemos de recordar, una vez más, lo dicho, entre otras, en sentencia de 9 de julio de 2015 o más recientemente en la de 7 de octubre de 2016 , sobre los requisitos que ha de tener la inclusión de datos en el fichero: a cuyos fines debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 29.4 LOPD que establece que sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos y el art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Po r tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

Pu es bien, en el supuesto de autos, las conclusiones a la que se llega en la primera instancia, son plenamente compartidas por esta Sala. La inclusión del dato obedeció al impago por parte del demandado de la cantidad de 80,97 euros que figuraba en la factura expedida por ella en fecha 12 de octubre de 2013; es evidente que se pactó un cambio de tarifa, librándose dicha factura con arreglo a la nueva tarifa contratada, mas con independencia de que la misma sea o no conforme a las tarifas generales ofertadas por la compañía, lo cierto es que de la prueba practicada no se desprende cual fue realmente la tarifa contratada, ni mucho menos, tal como señala la sentencia de la instancia, que superado el consumo de 1 GB, se advirtiese al cliente de que el coste sería de cuatro euros por cada 100 MB. En cualquier caso, lo mayormente relevante, es que nos encontramos ante una deuda controvertida, puesto que el actor venía siendo cliente sin solución de continuidad desde su último alta el día 2 de marzo de 2009, habiendo venido cumpliendo de forma sistemática sus obligaciones de pago del precio del servicio; es precisamente cuando se produce el cambio de tarífa, con ocasión de la primera de las facturas expedidas con arreglo a ella, cuando se produce el impago, antecedentes estos que revelan, en coherencia con lo relatado en la demanda, que más que una situación de incumplimiento voluntaria forzada por una situación de insolvencia, responde a una situación de disconformidad del cliente con la factura, por lo que la inclusión del dato en el fichero de morosos, no cumple la finalidad que le es propia a este tipo de registros, conclusión esta que no queda desvirtuada por el hecho de que no consten reclamaciones de actor, pues lo cierto es que sí se admiten reclamaciones de la demandada, y en la primera de ellas ya se hace constar que el cliente no sabe de qué es tanto dinero ; si se tiene en cuenta la pequeña cuantía de la deuda, que incluso se devolvieron recibos girados en los meses de diciembre y enero por importes también muy pequeños de 16,94 euros y 2,42 euros, alegando que el servicio ya no era utilizado, y que la deuda mantenida por la actora, es la única que figura en el fichero, forzoso es concluir que el impago obedece a una razón distinta a la mera morosidad del actor.



TERCERO.- Con respecto al cumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 38 nº 1 c ) y 39 Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, no existe la más mínima prueba de su cumplimiento de que, el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 38 , se le hubiese advertido al apelado, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

La s condiciones generales, que se dicen publicadas en la página web de la actora, donde se indica que se hace tal advertencia, no constan aportadas a los autos y, en cualquier caso, no hay la más mínima prueba de su incorporación como tales al contrato, pero, en cualquier caso, la advertencia relevante es la que debe hacerse al tiempo del requerimiento previo de pago, que en esta caso se dice efectuados vía SMS, sin que del contendido que se expresa de los mismos en el documento nº 9 acompañado a la contestación, se infiera el cumplimiento del mismo. Según este documento en la reclamación verbal efectuada el día 3 de diciembre de 2013 al cliente se le informa de las consecuencias de la demora , sin mayor precisión al respecto. Se dice que con fecha 13 de febrero de 2014, recuérdese que el dato se incluye antes, el día 10 de enero, se envían tres SMS, en uno se le pide que contacte urgentemente para evitar proceso judicial y penalización, en otro que, a la vista de la falta de pago, en breve se procederá a la reclamación judicial de la deuda, y en último, se le remite número de una cuenta bancaria para que haga el ingreso.



CUARTO.- Finalmente con respecto a la falta de acreditación de los daños morales, y la inadecuación de la cuantía indemnizatoria fijada, también este motivo de apelación debe ser rechazado. En cuanto a la existencia de los daños morales, la propia indebida inclusión del dato, constituye una ilegítima intromisión en el honor del apelado, y en este sentido la STS 24-04-2009 , de Pleno, sobre derecho al honor, afronta la inclusión de una persona en un registro de morosos, erróneamente, y sin que concurra veracidad, y concluye que dicha inclusión lesiona el derecho al honor ya que por sí misma constituye una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. La Sala afirma que la persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, que se ve incluido en dicho Registro, se encuentra afectado directamente en su dignidad, interna o subjetivamente, e igualmente le alcanza, externa u objetivamente, en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Además, estima la Sala intrascendente el que el Registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Si además, añade, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito), sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la ya mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 .

En la misma línea, la sentencia del Alto Tribuna de 6 de marzo de 2013 , señala que La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman . Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrente, por el desvalor social que actualmente comporta estar incluida en un registro de morosos y aparecer ante la multitud de asociados de estos registros como morosa sin serlo, que hace desmerecer el honor al afectar directamente a la capacidad económica y al prestigio personal de cualquier ciudadano entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada, apreciándose en consecuencia la infracción denunciada .



QUINTO,- En lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización, la posición en esta materia por parte de esta Sala viene fijada especialmente desde las sentencias de 10 y 17 de julio de 2015 , siguiendo fundamentalmente la doctrina sentada al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 , donde se establecen los criterios a considerar en función de las circunstancias concurrentes para adecuar las pautas del art. 9 nº 3 de la Ley Orgánica 1/1982 , a las particularidades que presentan las intromisiones derivadas de una indebida inclusión de datos en un fichero de insolvencia patrimonial.

Al respecto, se parte del criterio general, ya señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de diciembre de 2011 ), de que en este tipo de lesiones no caben indemnizaciones simbólicas, cosa que como tal no puede considerarse que ocurra en el supuesto de autos, sin que quepa acudir a las valoraciones que resultan con arreglo al baremo previsto para los daños derivados de accidentes de circulación, por cuanto, como ya se indicó en la segunda de las resoluciones citadas, no se trata de tomar como referencia para dicha valoración las indemnizaciones del daño psíquico del anexo, porque no nos hallamos en el caso enjuiciado ante un daño moral puro, asimilable al daño psíquico en el que esta Sala (sentencias de 30 de mayo de 2012 y de 14 de abril de 2015 ) ha utilizado la valoración del anexo para cuantificar los episodios de ansiedad, sufrimiento, zozobra etc. que los perjudicados habían manifestado sufrir durante un periodo concreto, a falta de otros parámetros para su cuantificación, lo que ha hecho el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 , sino ante un daño moral impropio, como define la sentencia del TS de 27 de julio de 2006 , que tiene un componente patrimonial y, lo que es más importante, posee unos criterios legales propios para su cuantificación que hacen innecesario e improcedente acudir a otros .

Por lo tanto deben seguirse las pautas del art. 9 nº 3 de la citada Ley Orgánica que determina la necesidad de fijar la indemnización en atención al daño moral, lo que valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido , y como tales circunstancias a tener en cuenta las indicadas resoluciones hemos acudido a: la gravedad de la negligencia y grado de proporcionalidad de la actuación de la demandada; las gestiones que hubo de realizar el demandante para darse de baja de los registros; la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos del accionante en el registro pues este periodo prolongado de injustificada permanencia en el registro agrava la entidad de la lesión e incrementa la posibilidad de divulgación para las entidades que consulten el fichero del asiento relativo al demandante que menoscaba su imagen de solvencia personal y patrimonial ; y finalmente el dato de la difusión.

Por el contrario se ha considerado irrelevante el importe pequeño del débito incluido en el registro, o lo limitado de la difusión de la información ofrecida por este tipo de registros en contraste con las noticias publicadas en medios de comunicación de acceso masivo. Con respecto a este último punto, al igual que en el caso contemplado en la citada sentencia de 17 de julio de 2015 , ya advertimos que Con esta comparación introduce un elemento erróneo para graduar el daño, pues mientras que el análisis de la difusión de una información en un medio de masas ha de ser cuantitativo, ya que la información se traslada a una generalidad de personas, muchas de ellas sin conocimiento ni relación actual o futura con el accionante, que no obstante, por el hecho de su general divulgación es susceptible de causarle perjuicios al dar una dimensión peyorativa de su honorabilidad o imagen, de modo que debe evaluarse la tirada o el nivel de audiencia del medio para graduar el daño moral sufrido, como también han de considerarse especialmente otros parámetros contemplados por el artículo 9 de la LO, de evidente contendido patrimonial, como es el beneficio buscado y obtenido por la publicación de la noticia. En este caso, sin embargo ,la dimensión del perjuicio por su difusión ha de ser cualitativa , ya que cada consulta en el fichero causa un perjuicio al menos potencial al sujeto en la medida que la consulta lo es de quien directamente accede a sus datos porque tiene o desea tener el futuro alguna relación comercial con el afectado conclusión se desprende de la sentencia del TS de 18 de febrero de 2015 , que valora la naturaleza de las empresas que consultan los registros de este tipo que facilitan crédito o servicios y suministros, de suerte que bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet) , para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado crédito responsable , destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...

sentencia que igualmente declara que la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros, va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

A estos afectos, más recientemente la STS de 27 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción iuris et de iure , de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: - la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, - la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, - el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, - asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.



SEXTO.- En el supuesto de autos, aunque no hay constancia propiamente de reclamaciones del apelando, nos encontramos, como se ha argumentado, ante la inclusión de una deuda incierta, discutida, sin que al tiempo del previo requerimiento de pago, se advierta que sus desatención provocaría tal efecto, lo que impide al actor además de conocer tal inclusión, advertir a la demandada de las razones que le asistían para considerar indebido su crédito, y evitar la inclusión del dato. Pese a lo argumentando en el recurso, la gravedad de la actuación de la demandada, mediante el incumplimiento de tales requisitos, sí debe tenerse en cuenta a los efectos de determinar la cuantía de la indemnización, teniendo presente que la lesión en el aspecto interno en la esfera del honor del apelad, se ve mayormente afectada, cuando como en el supuesto aquí contemplado, se trata como moroso, a quien simplemente ha discutido la deuda, y propiamente no lo es, lo que además se ve incrementado por la forma subrepticia en la que la inclusión del dato se produce, sin aviso previo alguno, creándose así en el apelado una sensación de impotencia al verse injustamente tratado, demostrando todo ello que la actuación de la apelante, lejos de estar guiada por la necesidad de otorgar seguridad en el tráfico jurídico, y de permitir a otras empresas realizar un control sobre los riesgos que conlleva su actividad y prevenir la morosidad en sus relaciones contractuales, obedecía más a una estrategia de coacción con ánimo de cobrar la deuda.

Si a ello, unimos el otro dato a considerar, como lo es el no discutido en cuanto a la duración de la inclusión del dato, durante 2 años y 2 meses, menos 5 días, y la constancia efectiva del acceso al registro por parte de dos entidades, la Sala considera ponderada la indemnización fijada en 7.000 euros y en base a lo anteriormente razonado y lo establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares así en la STS de 18 de febrero de 2015 , que eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros en un supuesto en el que existían cuatro consultas, o la STS de 12 de mayo de 2015 que fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento.

SEPTIMO.- Dada la desestimación del recurso se impone al apelante las costas causadas por razón del mismo ( art 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ORANGE ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentencia de 16 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón en autos de Derecho al Honor, Intimidad e Imagen número 598/2016 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus térmi no s, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.