Sentencia CIVIL Nº 397/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 379/2015 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 379/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 861/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Juana
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 397/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Maria del Mar Alonso Martinez
Antonio Gomez Canal
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de julio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de abril de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 861/2013 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A contra Sentencia de fecha 26/01/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de Juana .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA per la representació de la Sra., Juana contra CATALUNYA BANC, SA amb els següents pronunciaments: 1.- Declaro la nul.litat (anul.labilitat) del contracte d'adquisició de participacions preferents de data 6/9/10 i altres contractes vinculats al mateix, concretament el de recompra de les participacions per part de l'entitat demandada.

2.- Condemno la part demandada a restituir 25.000 euro als actor, menys la quantitat obtinguda pels rendiments del producte i el preu de la recompra (8.704,93 euros), el que resulta que la demandada haurà de retornar als clients la suma de 16.295,07 euros, més els interesos legals des del 6/9/10.

3.- Les costes d'imposen a la part demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Maria del Mar Alonso Martinez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/07/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda.

La actora se opuso al recurso peticionando su confirmación, con imposición de las costas a la apelante

SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente, en cuanto a la valoración de la prueba y la información facilitada, que lo que hubo entre las partes fue un contrato previo de custodia y administración de valores, que supone una intermediación para la compra de valores, no habiendo existido una función de asesoramiento ( a lo que también alude en el motivo sexto de su escrito) añadiendo que los contratos firmados son claros en cuanto al tipo de operación y los riesgos que conlleva, no pudiéndose olvidar, a los efectos de la distribución de la carga de la prueba , el lapso temporal existente entre el momento temporal del litigio y el de la concurrencia del hecho informativo.

No se acepta ésta alegación.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art.

63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada y será objeto de análisis detallado en fundamento posterior, no se ofreció la información precisa y debida a los apelados, atendiendo a sus circunstancias. Siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que ésta le iba suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' A lo anterior debe añadirse que los términos de los contratos no resultan claros, ni razonablemente entendibles para un cliente minorista, como la apelada, que ademas carece de conocimientos financieros, no pudiéndose además obviar que no permiten conocer el funcionamiento del producto.

Finalmente debe significarse que corresponde a la apelante probar que cumplió con su deber de información y no ha resultado ello probado, sin que pueda perjudicar a la apelada que el lapso de tiempo transcurrido , que solo encontrará repercusión en la caducidad o no de la acción.



TERCERO.- El siguiente punto del recurso versa sobre la participación preferente como título valor , exponiéndose que no se puede cuestionar la validez de las emisiones y sino el cumplimiento de las obligaciones por la supuesta falta de información recibida por quien adquirió los títulos de obligación subordinada .

Sigue exponiendo que el contrato celebrado entre las partes , sobre el que recaería el vicio en el consentimiento ,es el contrato de compraventa de los títulos valores.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento en la celebración del contrato y declara la nulidad de los sucritos, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo el cuestionamiento con el que muestra disconformidad. No se anula el título valor sino el contrato de suscripción.



CUARTO.- La confirmación del contrato constituye también objeto del recurso, exponiéndose que durante los años de tenencia de los valores se le remitían liquidaciones de las operaciones realizadas y de los rendimientos abonados y se informaba anualmente, lo que entiende que lleva a concluir que el contrato quedó confirmado y extinguiría la acción de anulabilidad.

Añade que también quedó confirmado con la venta de los títulos y que la crisis financiera e inmobiliaria causó que dejara de ser líquido y de producir beneficio por encima de lo habitual .

Pues bien, el hecho de que se hubiera producido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.



QUINTO.- El siguiente punto al que se remite el recurso radica en la consumación del contrato y el plazo de caducidad , exponiendo que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo , sino de una compraventa y que la acción de anulabilidad del contrato, que se ejercita , tiene un plazo de caducidad de 4 años desde la consumación del contrato, produciéndose ésta con el pago del precio por parte de la demandante y la incorporación a su patrimonio de los títulos, perfeccionándose y consumándose en el mismo momento, sin que hubiera ninguna otra obligación pendiente, aludiéndose a diversas resoluciones judiciales .

No puede estimarse esta alegacion, no habiendo sido objeto la caducidad de la contestación a la demanda, ni por ello de la resolución apelada, más en todo caso tampoco se estimaría la referida caducidad Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. El momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. '

SEXTO.- A continuación se refiere la recurrente a la acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada, exponiendo que la documental acredita que la apelada tenía a su disposición la libreta donde constaban los movimientos concernientes a los títulos de deuda subordinada y preferentes y los rendimientos que los actores iban percibiendo, así como la información fiscal que periódicamente iba remitiéndose, aludiendo nuevamente al tiempo transcurrido y la dificutad probatoria y a que el test de conveniencia no es la única manera de comprobar la adecuación de la operación con el pérfil del cliente.

Tampoco cabe acoger esta alegación.

Efectivamente, de la prueba practica resulta claramente acreditada , pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error.

La apelada es cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección y no recibió la información adecuada, que le hubiera permitido conocer debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

A tal conclusión se alcanza a la vista de la documetal a la que tuvo acceso, la orden de compra, o la información que fue percibiendo, que no permiten un conocimiento certero y pleno de las características y funcionamiento del producto adquirido, dado sus propios términos y que no puede obviarse que no presenta la apelada una formación financiera específica ni general. Tampoco consta que verbalmente se le hubiera facilitado la idónea , dado lo manifestado por la Sra. Grima, a lo que alude la Sentencia de instancia, siendo especialmente relevante la ausencia de información sobre la posibilidad de pérdida del capital, hipótesis que ni siquiera ella barajaba.

No consta, por lo expuesto que le fuera facilitada información precisa y clara que le permitiera conocer la operativa y carácter de las preferentes, pues ello no resulta de lo actuado, y no puede tampoco entenderse que nos hallemos ante un error inexcusable.

SÉPTIMO.- Considera seguidamente la recurrente la improcedencia del interés legal, exponiendo que resulta incongruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las participaciones preferentes , no compartiendo la valoración de que la inversión de la apelada se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero y que si niega su afán inversor y asumir riesgos , no es de recibo que ahora pretenda lucrarse .

La resolución apelada alude al respecto al art. 1.303 del C.c . y dispone la condena de la demandada a la restitución de los 25000 euros invertidos , menos la suma obtenida por los rendimientos del producto y el precio de la recompra, lo que conforma la cantidad de 16.295,07, más los intereses legales desde el 06/09/2010.

Pues bien, es procedente el interés legal acordado, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.100 y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan y no determinar la revalorización de la inversión.

OCTAVO.- Por último, en cuanto a las costas, se expone en el recurso la existencia de dudas de derecho importantes, para recurrir en apelación, habiendo existido distintos posicionamientos de los tribunales, en cuanto a la confirmación del contrato y la caducidad.

Tampoco cabe acoger ésta argumentación, atendiendo a la estimación de la demanda , al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existen al efecto NOVENO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Manresa , la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.