Sentencia CIVIL Nº 397/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 65/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 65/2016-R1
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-8)
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 580/2014
S E N T E N C I A Nº 397/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 24 de abril de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 580/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-8), a instancia de D. Justiniano , representado por el procurador D. JUAN
ALVARO FERRER PONS y dirigido por la letrada DOÑA FELISA VARGAS VARGAS, contra DOÑA Vicenta ,
representada por la procuradora DOÑA MARTA PRADERA RIVERO y dirigida por el letrado D. JUAN MANUEL
RUIZ DE ERENCHU ASTORGA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de septiembre de
2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por D. Justiniano frente a DÑA. Vicenta y, en su virtud, debo modificar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 27/10/2010 en el procedimiento nº 1179/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el sentido siguiente: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor será ejercida de forma compartida, entre los dos progenitores, con una alternancia semanal, computándose las semanas de lunes a lunes, desde y hasta la hora de la salida del colegio, efectuándose el cambio de custodia en esa misma hora y lugar con independencia de que sea o no día festivo o de que, por cualquier otro motivo, la menor no haya acudido ese día al colegio. La convivencia con la madre se iniciará el lunes de la semana inmediatamente siguiente al de notificación de esta resolución y con el padre a continuación.

Este régimen quedará en suspenso durante todos los periodos vacacionales. Las vacaciones de verano se considerará que sólo comprenden los meses de julio y agosto.

En cuanto al periodo vacacional, la hija disfrutará por igual de la compañía de sus padres conforme a las siguientes reglas: A.- Vacaciones de la Semana Blanca: se divide en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida de la escuela hasta el miércoles a las 19.00 horas.

-Segundo periodo: desde el miércoles a las 19.00 horas hasta el reinicio de la escuela.

B.- Vacaciones de Semana Santa: se divide en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida de la escuela hasta el Miércoles santo a las 19.00 horas.

-Segundo periodo: desde el Miércoles santo a las 19.00 horas hasta el reinicio de la escuela.

C.- Vacaciones de verano: se dividen en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde las 19 horas del día 30 de junio hasta las 19.00 horas del día 15 de julio y desde las 19.00 horas del día 31 de julio hasta las 19.00 horas del día 15 de agosto -Segundo periodo: desde las 19.00 horas del día 15 de julio hasta las 19.00 horas del día 31 de julio y desde las 19 h del día 15 de agosto hasta las 19.00 horas del día 31 de agosto.

D. - Vacaciones de Navidad: se dividen en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 19.00 horas del día 30 de diciembre.

-Segundo periodo: desde las 19.00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a la menor en su compañía durante las vacaciones estivales, las navideñas, semana santa y semana blanca, los primeros periodos los años terminados en número par y los segundos en los acabados en número impar.

A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet en horario de 20 h a 20.30 horas, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de la menor, (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos).

Salvo pacto en contrario de los progenitores, quien tenga a la menor en su compañía los llevará, según corresponda, al domicilio del otro progenitor o al colegio, de donde serán recogidos por el otro progenitor.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente la menor estuviera hospitalizada, podrá ser visitada en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el régimen expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de la menor.

2º.- Procede atribuir el uso del domicilio familiar durante el plazo de tres años a DÑA. Vicenta , ésta deberá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual.

3º.- En cuanto a la pensión alimenticia, cada uno de los progenitores sufragará los gastos de manutención -nutrición- del menor mientras esté en su compañía. Los gastos ordinarios comunes como el colegio, comedor escolar, actividades extraescolares y similares serán abonados conjuntamente por ambos progenitores del siguiente modo: se procederá la apertura de una cuenta corriente común de las partes en la que el Sr. Justiniano ingresará 60 euros al mes para afrontar el resto de las necesidades de la hija común, no cubiertos por el régimen de estancias con cada uno de los progenitores y los gastos de las posibles actividades extraescolares. Los ingresos se efectuarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizarse anualmente tales cantidades en atención a las variaciones del índice de precios al consumo.

Los gastos extraordinarios se abonarán entre ambos progenitores al 50%. Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Dña. Vicenta formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ªInstancia n.4 de DIRECCION000 . Constituyen el objeto de esta apelación los pronunciamientos relativos a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar y la contribución económica de los progenitores a los gastos de la hija común Camino . Tanto el Ministerio Fiscal como el apelado SR. Justiniano han formulado oposición al recurso formulado.



SEGUNDO.-Limitación temporal del uso de la vivienda familiar.

La apelante considera que en la sentencia de primer grado no se han tenido en cuenta las circunstancias especiales del caso y que la atribución por 3 años del uso de la vivienda no es ajustada a derecho y por ello solicita que la atribución se limite hasta que la hija común tenga medios económicos suficientes y/o se independice totalmente de sus padres pasando a residir a un domicilio propio. El Sr. Justiniano se opone al motivo de apelación considerando que el límite fijado es el correcto; alega que la contraria ostenta un derecho de uso de habitación en un piso titularidad de sus hermanos, que debido a su padecimiento precisa ayuda de su familia, que de hecho una hermana le está prestando ayuda de forma continua, y finalmente, que ampliar el uso sería contrario a su derecho de propiedad.

Fijado por la sentencia de primer grado que la guarda de la menor es compartida y que la Sra. Vicenta por razón de sus menores ingresos está en situación de mayor necesidad a la hora de atribuir la vivienda, el objeto del recurso es la delimitación temporal de la extinción del uso. La Sala considera que no procede la ampliación solicitada por la parte actora hasta la independencia económica de la hija. Hay que conjugar los derechos de propiedad del Sr. Justiniano y la necesidad de vivienda de la Sra. Vicenta , y por ello consideramos que el plazo debe ampliarse un año mas teniendo en cuenta la diferencia de ingresos entre el padre y la madre como se expone en el fundamento siguiente y las dificultades de salud que esta tiene.

Con la ampliación hasta el 10 de septiembre de 2020, la hija será ya mayor de edad y la madre habrá tenido tiempo suficiente para encontrar otra vivienda.



TERCERO.- Contribución de los progenitores a las necesidades de la hija común.

La apelante discrepa con la forma de distribución y abono de los gastos ordinarios comunes al 50% excepto los 60€ mensuales que debe abonar el padre y con los gastos extraordinarios al 50% considerando que no se cumple el principio legal de proporcionalidad. Interesa que se repartan las aportaciones de los progenitores para sufragar tanto los gastos extraordinarios como los ordinarios en un 70% el padre y un 30% la madre. El SR. Justiniano formula oposición.

La obligación alimenticia corresponde a ambos progenitores al derivarse de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat ) y constituye una obligación principal con rango constitucional ( art. 39 CE ) cualquiera que sea el sistema de guarda o el tiempo de convivencia con uno o con otro progenitor porque, como señala el art.

233.10.3 CCCat , la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes. Esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de los progenitores conforme al artículo 237-7 del CCCat si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de ellos, los gastos que cada progenitor haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del CCCat . En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, (entre otras ss de 14/10/2015 y 28/1/ 2016).

En el presente caso, y al margen de los ahorros de cada uno o los activos patrimoniales que puedan realizarse, como es la vivienda común, consta que la Sra. Vicenta tiene menores ingresos que el Sr. Justiniano . Tiene declarada una incapacidad absoluta como consecuencia de un aneurisma cerebral que le causó un ictus del que padece secuelas y percibe una pensión de 750 euros mensuales. El Sr. Justiniano trabaja como conductor de línea para transportes metropolitanos de Barcelona y tiene un salario variable dependiendo de los festivos trabajados pero que aproximadamente asciende a 1400-1500 euros/mes (folios 60-69 y 457-463).

Hay que tener en cuenta que se atribuye el uso de la vivienda familiar hasta septiembre de 2020 en favor de la Sra. Vicenta y que el SR. Justiniano abona 500 euros de alquiler de vivienda. La situación descrita de la que se desprende por un lado (Sra. Vicenta ) una situación de incapacidad con imposibilidad de trabajar, pensión de 750€/mes con atribución del uso de la vivienda de propiedad compartida por 4 años y por otro lado (Sr. Justiniano ) una situación de alta laboral con antigüedad laboral de mas de 16 años e ingresos de entre 1400-1500 euros mensuales justifica que la contribución deba ser fijada en un 70% el padre y un 30% la madre tanto en relación a los gastos ordinarios educativos como en relación a los extraordinarios.

En relación a los gastos de la hija común Camino , considera esta Sala que existe prueba suficiente de los mismos con la aportación de los documentos 4-16 de la demanda (folios 47-59) y documentos 18-21 aportados en la vista por el actor (folios 477 -480). De ellos se desprende que el coste mensual por enseñanza en el Colegio DIRECCION001 es de 100€/mes, el material digital 157€/trimestre, aproximadamente 52€/ mensuales, el renting de netbook aproximadamente 8 €/mes la aportación a la fundación escolar 5-10€/mes, seguro escolar 5€/mes, servicio psicopedagógico 9€ a lo que hay que añadir las salidas escolares de importe variable ( entre 12€ y 300€), y el material escolar. Ello aproximadamente supone un gasto de 200 euros al mes prorrateado en 12 meses.

En base a todo lo anterior y teniendo en cuenta que se establece una guarda compartida por semanas se considera mas adecuado que la contribución para cubrir las necesidades de la hija se realice asumiendo cada progenitor los gastos cotidianos de Camino cuando esté en su compañía (vivienda, suministros, alimentación, vestido, calzado, transporte, ocio) y además que ambos progenitores contribuyan a todos los gastos eductativos valorados en 200 euros€/12 mensualidades de forma que el padre contribuya con el 70% (140€/mes) y la madre el 30% (60€/mes).

Los gastos extraordinarios, es decir, aquellos necesarios pero imprevisibles entre los que cabe referirse a los gastos de salud no cubiertos por la seguridad social o los derivados de prótesis, tratamientos odontológicos, lentes, terapias que no sean las previstas ya como gasto ordinario, etc., se distribuirán en un 70% a cargo del padre y en un 30% a cargo de la madre.

Cualquier otra actividad extraescolar (cursos de idiomas, actividades musicales o deportivas etc) que devengue nuevo gasto, deberá ser pactada por ambos progenitores y contribuir ambos a su cobertura en la misma proporción.

La contribución de cada progenitor se efectuará en una cuenta bancaria común en la que irán domiciliados todos los cargos correspondientes a los gastos de Camino , antes indicados. Ambos deberán ajustar sus contribuciones de forma proporcional, cuando exista aumento o disminución de los gastos de la hija que excedan de los cotidianos que cada uno asume o cuando se modifique la diferencia de sus ingresos.

El cambio en las obligaciones económicas tendrá vigencia a partir de la fecha de esta sentencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (Sentencia nº 162/2014 de 26/3/2016 ).



CUARTO.- Costas de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes en base al art. 398 de la LECivil .

En atención a lo expuesto

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por DOÑA Vicenta , contra la sentencia de fecha 10/9/2016, dictada por el Juzgado de Primera instancia nº4 de los de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas de divorcio nº580/14 , en el que ha sido parte D. Justiniano y ha intervenido el Ministerio Fiscal, y en consecuencia I.- Confirmamos dicha resolución excepto en lo relativo a la limitación temporal del uso de la vivienda y la contribución económica de los progenitores que revocamos acordando lo siguiente: 1.- Se fija que la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la SRa. Vicenta tendrá una duración de cuatro años desde la fecha de la sentencia de primera instancia de 10/9/2016 .

2.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de su hija Camino cuando esté en su compañía, entendidos estos como los de manutención, vestido y calzado, vivienda, suministros, ocio y otros asimilados.

El resto de gastos se asumirán en un 70% el padre y un 30% la madre. Ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria común en la que ingresarán 140€ mensuales el padre y 60€ mensuales la madre para cubrir los gastos de educación.

Los gastos extraordinarios, es decir, aquellos necesarios pero imprevisibles entre los que cabe referirse a los gastos de salud no cubiertos por la seguridad social o los derivados de prótesis, tratamientos odontológicos, lentes, terapias que no sean las previstas ya como gasto ordinario, etc., se distribuyan en un 70% a cargo del padre y en un 30% a cargo de la madre.

Los gastos por actividades extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque sí convenientes, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción.

Ambos progenitores deberán ajustar sus contribuciones de forma proporcional teniendo en cuenta lo establecido (70% el padre, 30% la madre) cuando exista aumento o disminución de los gastos de la hija.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.